CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-02698-01(7528-05)-2007

TRABAJO SUPLEMENTARIO DE CELADORES – Normatividad aplicable. Antecedente jurisprudencial / JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE CELADORES – No puede superar las 44 horas semanales. Antecedente jurisprudencial / TRABAJO SUPLEMENTARIO – Carga de la prueba “Inicialmente, se observa que el D.L.85 de enero 10 de 1986, dictado en desarrollo de las facultades de la Ley 1ª de 1986, en su introducción señala que “...establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores” y por eso se entiende que en su art. 3° determine que “modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario 1042 de 1978”, dado que en ese artículo se determina que para el personal de Vigilancia y otros allí mencionados se puede establecer una jornada diaria de trabajo de 12 horas, sin que pase de 66 semanales. Pero, se observa que la Ley 1ª de enero 02 de 1986 en ninguna parte facultó extraordinariamente al Presidente de la República para que “modificara” la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional. En esas condiciones, está claro que el Decreto Ley 85 de 1986 “excedió” claramente la ley de facultades en cuanto en su art.3° modifica la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional (con una falla adicional por no determinar igual modificación para el personal de vigilancia del orden territorial que quedaba bajo el anterior régimen). Por ello, en ejercicio de las potestades del art. 4º de la Constitución Política actual se dejará de aplicar por inconstitucional (exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias) el aparte

del art. 3° precitado en cuanto manda: “y modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario 1042 de 1978.” SUBSIDIO FAMILIAR – Personas a cargo. Carga de la prueba Conforme al artículo 1 de la Ley 21 de 1982, “el subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. Lo anterior significa, que el actor debe tener personas a cargo para beneficiarse del subsidio, pues el legislador previó dicha prestación para aliviar la carga económica que representa el sostenimiento de la familia. En el presente asunto, el actor no demostró qué personas tenía a su cargo, por tanto, es para la Sala forzoso negar dicha pretensión. PRIMA DE ALMENTACION – Reconocimiento a empleados del orden territorial / PRINCIPIO DE IGUALDAD – Aplicación Si bien es cierto que la prima de alimentación fue concebida para los empleados del orden nacional, también es verdad que no reconocer dicho beneficio a los empleados del orden territorio es desconocer el derecho a la igualdad, pues no existe razón alguna para establecer una distinción entre estas clases de servidores públicos, dado que sus regímenes salariales y prestacionales son de carácter ordinario, es decir, sin ningún tipo de beneficios especiales que justifiquen la diferenciación. Lo anterior cobra mayor sentido, cuando mediante el Decreto 1919 de 2002, el Gobierno Nacional previó equiparar el régimen prestacional de los

servidores territoriales con el de los nacionales, es decir, quiso darles un mismo tratamiento prestacional, pues no existen razones de peso para hacer tal distinción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02698-01(7528-05)

Actor: LUIS ANTONIO TORRES GARAY

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de febrero de 2005 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó al actor el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

1. ANTECEDENTES LUIS ANTONIO TORRES GARAY, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la comunicación DJ 2407 de 25 de octubre de 2000, por medio de la cual el Departamento de Boyacá negó al actor el reconocimiento y pago de recargo nocturno, horas extras, dominicales, festivos y compensatorios, subsidio familiar, prima de alimentación y dotación de calzado y vestido de labor.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del

derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor dichas prestaciones sociales. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor presta sus servicios como celador en el Departamento de Boyacá, desde el 22 de enero de 1991. Durante el tiempo laborado, el Departamento no le ha reconocido recargos nocturnos, horas extras, dominicales, festivos y compensatorios, subsidio familiar, prima de alimentación y dotación de calzado y vestido de labor. El 31 de marzo de 2000, el actor solicitó al ente territorial el reconocimiento y pago de dichas prestaciones sociales. La petición fue negada por el Departamento en acto que se acusa en la demanda. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, 2 y 3 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 70 de 1988, y los Decretos 2127 de 1945, 1333 de 1986 y 1978 de 1989. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: En resumen, señaló que el acto demandado infringió las normas citadas, por cuanto el Estado incumplió con su deber de pagar a sus servidores las prestaciones de tipo salarial y prestacional a que tienen derecho, como contraprestación de sus servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: No se han vulnerado los derechos laborales al actor, pues la entidad ha cancelado la totalidad de los salarios y prestaciones debidas.

No tiene derecho al actor a la dotación de calzado y vestido de labor, ni al

subsidio de alimentación, por cuanto dichas prestaciones están previstas solamente para los empleados del orden nacional, sin que sea posible su aplicación al actor como empelado del orden territorial.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: No es procedente el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos, dominicales y festivos, porque no existe suficientes pruebas que demuestren cuáles fueron los tiempos extras que el actor labora en la entidad.

Tampoco tiene derecho el actor al subsidio familiar, pues no probó que estuviera a su cargo la familia. No tiene derecho a la dotación de calzado y vestido de labor ni al auxilio de alimentación, en razón de que dichas prestaciones están instituidas para los empleados del orden nacional y no para los territoriales.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación con base en lo siguiente: En cuanto a las horas extras, recargos, dominicales y festivos, está probado dentro del proceso que el actor trabajó por encima de jornada ordinaria laboral, pues tuvo un horario superior a las 44 horas semanales.

Frente a la dotación de calzado y vestido de labor, no es posible negar dicha prestación bajo el argumento de que la dotación sólo está instituida para los empleados del orden nacional, porque para los empleados territoriales también se instituyó con el Decreto 1978 de 1989. Tampoco es posible negar el pago de la prima de alimentación, por cuanto es contrario al derecho a la igualdad que sólo los empleados del orden nacional la puedan devengar y no los empleados del orden territorial. Más aun si se tiene en

cuenta que mediante el Decreto 1919 de 2002, se extendió dicha prima para los servidores territoriales.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes procesales se pronunció en esta etapa procesal.

6. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo presunto por el cual el Departamento de Boyacá negó al actor el reconocimiento y pago de horas extras, recargos, dominicales, festivos y compensatorios, subsidio familiar, prima de alimentación y dotación de calzado y vestido de labor.

En ese orden, cabe destacar que el actor reclamó en vía gubernativa el reconocimiento y pago de las referidas prestaciones, el 31 de marzo de 2000, por lo que debe entenderse prescritas las acreencias laborales anteriores a 31 de marzo de 1997, debido a la prescripción trienal de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Así pues, el estudio de los derechos reclamados por el actor sólo se estudiaran en el interregno comprendido entre el 31 de marzo de 1997 hasta el 31 de marzo de 2000. 6.1. Horas extras, recargos y dominicales y festivos En lo que respecta a las horas extras, recargos y dominicales y festivos, la norma aplicable para su reconocimiento es el Decreto 1042 de 1978. La Sala aclara que si bien tal disposición inicialmente era aplicable sólo a los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,

establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, posteriormente se extendió a los entes del nivel territorial, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación1. 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 2317-04, 28 de julio de 2005. Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, se afirmó que: “(...) es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto, en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998 (...). Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados. A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de

administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo. (...)”. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, reformado por el Decreto 85 de 1986, la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Esto quiere decir que la jornada que exceda debe considerarse como trabajo suplementario y, por tanto, debe ser remunerada o compensada2. Lo anterior significa que, por la condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores. Esta Sala, en decisión de 22 de abril de 2004, con ponencia del Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicación No. 15001-23-31-000-1996-16455-01, actor José Eduardo Rodríguez, demandado Instituto de Tránsito de Boyacá, inaplicó el Decreto 85 de 1986, por inconstitucional, con base en las siguientes razones: “Inicialmente, se observa que el D.L.85 de enero 10 de 1986, dictado en desarrollo de las facultades de la Ley 1ª de 1986, en su introducción señala que “...establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores” y por eso se entiende que en su art. 3° determine que “modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario

1042 de 1978”, dado que en ese artículo se determina que para el personal de Vigilancia y otros allí mencionados se puede establecer una jornada diaria de trabajo de 12 horas, sin que pase de 66 semanales. Pero, se observa que la Ley 1ª de enero 02 de 1986 en ninguna parte facultó extraordinariamente al Presidente de la República para que “modificara” la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional. En esas condiciones, está claro que el Decreto Ley 85 de 1986 “excedió” claramente la ley de facultades en cuanto en su art.3° modifica la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional (con una falla adicional por no determinar igual modificación para el personal de vigilancia del orden territorial que quedaba bajo el anterior régimen). Por ello, en ejercicio de las potestades del art. 4º de la Constitución Política actual se dejará de aplicar por inconstitucional (exceso en el 2 Así se dispuso en sentencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección “A”, de 3 de julio de 1997, Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro, expediente No.10251, actor Luis Agenor Leon Mercado: “Ese trabajo del demandante, cumplido todo en horario nocturno, debe cancelársele con el recargo del 35% de que trata la norma ya citada. Mas como desempeñaba el cargo de celador y según el artículo 1 del decreto 85 de 1986, modificatorio del artículo 33 del decreto 1042 de 1978, su jornada laboral debía comprender máximo 44 horas en la semana, las horas extras que excedan este tope deben tomarse como trabajo extra o suplementario, por tanto deben ser

remuneradas o compensadas con descanso (...).”. ejercicio de las facultades extraordinarias) el aparte del art. 3° precitado en cuanto manda: “y modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario 1042 de 1978.”, más cuando las facultades eran “parciales o limitadas” al AMBITO O NIVEL NACIONAL, mientras que lo dispuesto en el art. 33 del 1042 se está aplicando en los AMBITOS O NIVELES NACIONAL Y LOCAL. Por lo tanto, mientras no se expida otra norma que modifique el aparte pertinente seguirá vigente la que manda: “A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes O DE SIMPLE VIGILANCIA podrá señalárseles una JORNADA DE TRABAJO DE DOCE HORAS DIARIAS, SIN QUE EN LA SEMANA EXCEDAN UN LÍMITE DE 66 HORAS.”. De acuerdo con lo anterior, la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66. En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, también debe inaplicarse

porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas. El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo. En consecuencia no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria. En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C-1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha

normatividad. En consecuencia la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes. Descendiendo al caso en examen, la Sala no encuentra probado cuál era la jornada ordinaria laboral del actor. Ni siquiera en los hechos de la demanda se relata cuál era su horario de trabajo. En esas condiciones, no es posible para Sala determinar con exactitud cuál fue el tiempo suplementario que el actor trabajó para la entidad demanda, lo cual impide un reconocimiento del mismo, ya sea por los conceptos de horas extras, recargos o dominicales y festivos. La única prueba visible al respecto es una certificación del Rector del Colegio Departamental Panamericano Puente de Boyacá visible en folios 48 a 50 del expediente, sobre la cancelación de dominicales, festivos y recargos nocturnos por el tiempo laborado hasta el año de 1999; probanza que de todas maneras es insuficiente para realizar un reconocimiento cierto sobre dichas prestaciones. 6.2. Subsidio Familiar Conforme al artículo 1 de la Ley 21 de 1982, “el subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. Lo anterior significa, que el actor debe tener personas a cargo para beneficiarse del subsidio, pues el legislador previó dicha prestación para aliviar la

carga económica que representa el sostenimiento de la familia. En el presente asunto, el actor no demostró qué personas tenía a su cargo, por tanto, es para la Sala forzoso negar dicha pretensión. 6.4. Prima de alimentación Con relación a la prima de alimentación, el artículo 3 del Decreto 2477 de 1970 creó para los empleados nacionales dicho auxilio. Posteriormente, el Decreto 165 de 1971 amplió el beneficio a los supernumerarios y finalmente, el artículo 51 del Decreto 1042 de 1978 reafirmó dicha prestación para los empleados nacionales. Si bien es cierto que la prima de alimentación fue concebida para los empleados del orden nacional, también es verdad que no reconocer dicho beneficio a los empleados del orden territorio es desconocer el derecho a la igualdad, pues no existe razón alguna para establecer una distinción entre estas clases de servidores públicos, dado que sus regímenes salariales y prestacionales son de carácter ordinario, es decir, sin ningún tipo de beneficios especiales que justifiquen la diferenciación. Lo anterior cobra mayor sentido, cuando mediante el Decreto 1919 de 2002, el Gobierno Nacional previó equiparar el régimen prestacional de los servidores territoriales con el de los nacionales, es decir, quiso darles un mismo tratamiento prestacional, pues no existen razones de peso para hacer tal distinción. Con el mismo propósito, la Sala encuentra que los pagos realizados por la entidad demandada al actor en el año de 19993, por concepto de prima de 3 Según da cuenta la certificación del Tesorero de la Gobernación de Boyacá visible a en folio 39 del expediente. alimentación, corroboran la inexistencia de factores que permitan la no aplicación de

normas dirigidas a los empelados nacionales con del orden territorial. Así las cosas, habrá de reconocerse el pago de dicho beneficio al demandante, para lo cual se ordenará su cancelación correspondiente a partir del 31 de marzo de 1997 por efectos de la prescripción trienal, para lo cual se descontaran las sumas recibidas por el año de 1999. El valor adeudado será ajustado será ajustado en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo con aplicación a la fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh ) que es la correspondiente suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el índice vigente a 31 de marzo de 1997. 6.4. Dotación de calzado y vestido de labor La Ley 70 de 1988 y su Decreto reglamentario 1978 de 1989 previeron el beneficio de calzado y vestido labor para todos los empleados oficiales, es decir, nacionales y territoriales, que devengaran una remuneración mensual inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente. De las probanzas allegadas al proceso se encuentra que el actor cumplió con los requisitos exigidos por la normativa citada, pues trabajó como empleado territorial y devengó menos de dos salarios mínimos legales vigentes a las anualidades que laboró. Por otra parte, la entidad demandada acreditó el suministro de la dotación por los años 1994 a 1998, según da cuenta la certificación del Rector del Colegio Departamental Panamericano Puente de Boyacá visible a folios 48 a 50 del

expediente. De menara que respecto de los demás tiempos laborados, la dotación no fue proveída. En ese orden, la Sala ordenará el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor a partir del año de 1999 hasta el 31 de marzo de 2000, fecha en la cual se interrumpió el término de prescripción trienal. Para efectos del pago, se ordenará a titulo indemnizatorio resarcible en dinero, para lo cual se tendrá en cuenta el valor de las dotaciones para cada año. El valor adeudado será ajustado será ajustado en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo con aplicación a la fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh ) que es la correspondiente suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el índice vigente a la fecha de la causación de las dotaciones de calzado y vestido de labor de 1999 y 2000. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 24 de febrero de 2005 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la comunicación DJ 2407 de 25 de octubre de 2000, por medio de la cual se negó

a Luis Antonio Torres Garay el reconocimiento y pago de recargo nocturno, horas extras, dominicales, festivos y compensatorios, subsidio familiar, prima de alimentación y dotación de calzado y vestido de labor. A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al Departamento de Boyacá a reconocer y pagar a Luis Antonio Torres Garay la prima de alimentación a partir del 31 de marzo de 1997 por efectos de la prescripción trienal, para lo cual se descontaran las sumas recibidas por el año de 1999. Asimismo, CONDÉNASE al Departamento de Boyacá a reconocer y pagar a Luis Antonio Torres Garay las dotaciones de calzado y vestido de labor, por los años de 1999 y 2000, conforme a lo expuesto en esta providencia. Los mayores valores que resulten de la liquidación de las citadas prestaciones, serán ajustados de conformidad con lo ordenado en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, siguiendo para ello el desarrollo de la fórmula anotada en las consideraciones de esta sentencia. Las sumas que resulten a cargo de la parte demandada por concepto de prestaciones ordenadas, serán reconocidas dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y devengarán intereses en la forma prevista en el artículo 177 ibídem. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ DE

PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO