CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-02743-01(2308-05)-2006

DOCENTE - Procede reliquidación pensión gracia / RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Factores de liquidación según lo devengado en el año anterior al momento que adquirió el estatus / MALA CONDUCTA - No incide sobre el derecho a la reliquidación de la pensión gracia / PENSION GRACIAPara su reconocimiento si tiene relevancia la mala conducta, no para la reliquidación En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por la educadora. Se precisa además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Así las cosas, Cajanal debía incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, los factores salariales acreditados, de acuerdo con lo expuesto, ya que no resulta procedente su exclusión con base en las Leyes 33 y 62 de 1985. Como consta en el proceso y lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante todos los factores devengados

por la demandante durante el año anterior al momento en que adquirió su estatus debidamente certificadas y que deben tenerse en cuenta para tal efecto, por lo que en tal sentido la decisión del a quo debe confirmarse. Finalmente, la Sala advierte que las causales de mala conducta en nada inciden sobre el derecho a la reliquidación de la pensión, pues éstas sólo tienen relevancia respecto del reconocimiento del derecho pensional, el cual en el caso de autos no se encuentra en controversia, razón por la cual no cabe hacer análisis alguno respecto al argumento que sobre este aspecto plantea la recurrente.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido la Sala se pronunció en los procesos 5100-05 de 9 de marzo de 2006; 8077-05 de 15 de junio de 2006; 951005 de 22 de junio de 2006, Ponente: JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02743-01(2308-05)

Actor: ANA BETULIA GAMEZ DE BERMUDEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, Caja Nacional de Previsión Social por medio de apoderado, contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener que se declare la nulidad del Auto No. 106455 del 11 de septiembre de 2000 (fls. 2 - 4), por medio del cual el organismo determinó que no era procedente la solicitud de revisión de su pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho solicita que condene a la entidad demandada incluir la totalidad de los factores salariales a partir del momento en que adquirió su estatus pensional; que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.; y que, se condene en costas a la entidad demandada. La parte actora refiere que a la señora GAMEZ DE BERMUDEZ le fue reconocida pensión de jubilación sin que le fueran tenidas en cuenta el valor de todos los factores que devengó durante el año anterior a la fecha en que consolidó su estatus pensional, razón por la cual solicitó la reliquidación de la prestación; petición que la Caja Nacional de Previsión despachó en forma negativa por medio del Auto No. 106455 del 11 de septiembre del 2000 debido a que consideró que no existían nuevos elementos de juicio que permitieran variar la decisión. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal accedió a las pretensiones (fls. 105 – 113) El a quo en primer término manifestó que la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa no estaba llamada a prosperar como quiera que el auto demandado es un acto definitivo debido a que en él se hizo un análisis

para denegar la petición de reliquidación. Destacó que si bien la Administración no informó a la peticionaria los recursos que procedían ella interpuso el de apelación, el cual fue rechazado por improcedente mediante Auto No. 09503 del 21 de noviembre de 2000, acto administrativo que no se debate en este proceso, lo cual según expresó no impide que se dicte un fallo de fondo por cuanto éste último no modificó, ni confirmó el acto inicial. En cuanto al fondo del asunto expuso que la pensión gracia, por ser una pensión especial, no se rige por lo dispuesto en la Leyes 33 y 62 de 1985 sino por lo previsto en la Ley 4ª de 1966 de conformidad con la cual las pensiones se deben liquidar tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, disposición que fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 que estableció como base para liquidar la pensión el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios; razón por la cual cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario, aunque sobre ellos no se hayan efectuado aportes a la Caja. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte demandada interpuso el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, expresando en síntesis, que en ninguna de las normas que regulan la pensión gracia se indica cuales son los factores que se deben incluir en la pensión gracia; por lo que debe entenderse que tal aspecto se rige por la Ley 33 de 1984, norma que derogó hace más de 40 años la Ley 4ª de

1966. Indicó que los regímenes especiales apuntan al número de semanas cotizadas, a la edad de jubilación, más no crean especialidad sobre el valor de la pensión, por ende los docentes deben cotizar a la respectiva entidad de previsión sobre los factores que pretendan incluir en la liquidación pensional. Adujo que la demandada no tiene derecho al reconocimiento de la prestación que reclama como quiera que está inmerso en la causal de mala conducta prevista en “el literal k del Decreto 1135 de 1952 que se materializó en el abandono del cargo; por cuanto se observa en el cuaderno administrativo certificado suscrito por el Jefe de Personal donde consta que según Decreto 0776 del 30 de mayo de 1995 expedido por la Junta Seccional de Escalafón se suspendió por 60 días…”. (fl. 117) CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser confirmada, por las siguientes razones: La Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en asuntos de naturaleza similar al que ahora conoce, cuyo criterio jurisprudencial allí expuesto resulta aplicable en el caso sub judice (sentencias del 11 de octubre de 1994, expediente No. 7639, actor: José Dolcey Zúñiga Varela, Consejero Ponente: doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora; 28 de septiembre de 1995, expediente No. 10602, actora: Cármen Gutiérrez de Escobar, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas; 12 de agosto de 1999, expediente No. 14078, actora: Elsa Emma Buitrago

de Pabón y expediente No. 87-98, actor: Araminta Clavijo de Cañón, Consejero

Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda).

Como es de conocimiento, la Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4º de la misma, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben “que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional”. La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2º de la citada ley, corresponde a la mitad del sueldo que se hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengaron sueldos distintos, se debe tomar el promedio de éstos. La Ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2º que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social según lo dispuesto en el decreto 081 de 1976. El Decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la Sección de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del magisterio de primaria. La Ley 4ª de 1966 estableció en el artículo 4º que a partir de la vigencia de

dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Dicha ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º, señaló: “A partir del 23 de abril de 1.960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”. La normatividad anterior consagró el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público. De otra parte, la Ley 5ª de 1969 dispuso en su artículo 2º que “se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..”. La Ley 33 de 1985 conservó el quantum del valor pensional en el 75%, modificándose la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en su artículo 1º, aquellos empleados que por ley

disfruten de un régimen especial de pensiones. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispone: “…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”. En el caso sub lite, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la “Pensión Gracia” que se otorgaba a docentes, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social, o sea, sin que se requiera de aportes a esta entidad. En consecuencia, la pensión de la actora no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que su liquidación se hace con base en los factores salariales devengados por la educadora. Se precisa además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, ya que dicha disposición sólo modificó el artículo 3º de esta ley. Así las cosas, Cajanal debía incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, los factores salariales acreditados, de acuerdo con lo expuesto, ya que no resulta procedente su exclusión con base en las Leyes 33 y 62 de 1985. Como consta en el proceso y lo precisa el Tribunal, no se liquidaron en la cuantía de la pensión gracia de jubilación reconocida a la demandante todos los

factores devengados por la demandante durante el año anterior al momento en que adquirió su estatus debidamente certificadas (fls. 40 - 47) y que deben tenerse en cuenta para tal efecto, por lo que en tal sentido la decisión del a quo debe confirmarse. Finalmente, la Sala advierte que las causales de mala conducta en nada inciden sobre el derecho a la reliquidación de la pensión, pues éstas sólo tienen relevancia respecto del reconocimiento del derecho pensional, el cual en el caso de autos no se encuentra en controversia, razón por la cual no cabe hacer análisis alguno respecto al argumento que sobre este aspecto plantea la recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el diecisiete (17) de septiembre de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso promovido por ANA BETULIA GAMEZ DE BERMUDEZ, contra la Caja Nacional de Previsión Social. RECONOCESE personería a la abogada Martha Lucía Galindo, como apoderada judicial de la demandada, para los efectos y términos del memorial poder que aparece a folio 128 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc