CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-03000-01(4741-05)-2006

HORAS EXTRAS - Requisitos: Reconocimiento; liquidación; prohibición en horas; tiempo compensatorio / JORNADA DE TRABAJO - Régimen aplicable a empleados públicos del orden territorial Decreto 1042 de 1978 / JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO - Límite / DESCANSO COMPENSATORIO - Es el reconocimiento del tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria Antes de empezar a analizar si efectivamente el actor laboró en exceso a la jornada ordinaria de trabajo, es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de

1978. Se tiene que el Decreto 1042 de 1978 en el artículo 36, tal como fue modificado en algunos de sus apartes por el Decreto 10 de 1989, estipula una jornada ordinaria de 44 horas semanales y considera como trabajo en horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales serán autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución. Por ello el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, según el citado artículo 36 en concordancia con el artículo 37 ídem, se sujeta a los siguientes requisitos: a) El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75 % sobre la remuneración básica fijada por la ley

para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo. AUXILIO DE ALIMENTACION - Legislación / AUXILIO DE ALIMENTACIONBeneficiarios: Solo a empleados del orden nacional / EMPLEADO DEL ORDEN DEPARTAMENTAL - No tiene derecho a auxilio de alimentación / VESTIDO Y CALZADO DE LABOR - Beneficiarios: Exigibilidad para empleados territoriales / CALZADO Y VESTIDO PARA EMPLEADOS PUBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL - Niega su reconocimiento por los años anteriores a la norma que lo crea En cuanto al auxilio de alimentación ha de precisarse que fue consagrado por el decreto 2477 de 1970 a favor de empleados adscritos a entidades del orden nacional (art. 3º), posteriormente el decreto 165 de 1971 lo amplió a los supernumerarios y finalmente el decreto 1042 de 1978 en su artículo 51 lo ratificó a favor de los empleados vinculados a las entidades señaladas en el artículo 1º, todas ellas del orden nacional. En vista de que el demandante es un empleado de orden departamental, no tiene derecho al pago de prima de alimentación. Respecto del VESTIDO Y CALZADO DE LABOR la Sala hace el siguiente recuento normativo y jurisprudencial. El suministro de vestido y calzado de labor o

“dotación”, se concibió inicialmente en la legislación colombiana (Ley 11 de 1984) como una prestación pagadera en especie a favor de los trabajadores particulares de carácter permanente, cuyos ingresos fueran inferiores a dos salarios mínimos. Su finalidad es facilitar el cumplimiento del servicio y por ello no tiene carácter retributivo ni naturaleza salarial. Para los empleados públicos, la Ley 70 de 1988 estableció el suministro de calzado y vestido de labor en términos similares pero solamente para quienes trabajen al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta del nivel nacional. Para los trabajadores oficiales y para los empleados públicos de las mismas entidades que consideró la Ley 70 de 1988, en el nivel territorial, el Decreto 1978 de 1989 extendió el derecho al suministro de vestido y calzado de labor. Y finalmente mediante el artículo 1º del decreto 1919 de 2002, y solo a partir de la fecha de su expedición, este beneficio prestacional que había sido establecido en favor de los empleados de los Ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos, las unidades administrativas especiales, las empresas industriales o comerciales de tipo oficial y las sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales, se extendió a los empleados que sirven en las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal: De lo anterior

se puede concluir que los empleados públicos del sector central en el nivel territorial (departamentos y municipios) solo tuvieron derecho al suministro de calzado y vestido de labor a partir del 27 de agosto de 2002, fecha de publicación del decreto 1919 del mismo año que extendió tal derecho prestacional en su favor. Por ello resultan infundadas las pretensiones de la demanda para que se reconozca el derecho por los periodos laborados por el actor como empleado público al servició de la Gobernación de Boyacá antes del año 2002. En esa medida, no puede tener vocación de prosperidad la censura en que edifica sus pretensiones. Las anteriores consideraciones imponen confirmar la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 15001-23-31-000-2000-03000-01(4741-05)

Actor: JOSE ELEUTERIO LARGO GONZALEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 18 de noviembre de 2004, en el proceso instaurado por JOSE ELEUTERIO LARGO GONZALEZ

contra el DEPARTAMENTO DE BOYACA.

ANTECEDENTES JOSE ELEUTERIO LARGO GONZALEZ, por medio de apoderado y

en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda la nulidad de la comunicación No. 1042 del 17 de noviembre de 2000, expedida por el Profesional Coordinador de Area y el Secretario Jurídico de la Gobernación del departamento, mediante el cual le negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario con los recargos legales, el subsidio familiar, la prima de alimentación, las dotaciones de calzado y vestido, y demás derechos prestacionales causados por el servicio personal que prestó como celador. A título de restablecimiento del derecho pide que se condene al municipio a pagar los valores correspondientes al recargo nocturno, horas extras, dominicales, festivos y compensatorios por laborar en días dominicales, subsidio familiar, prima de alimentación, dotación de calzado y demás derechos prestacionales que no le han sido reconocidos por la entidad demandada.; que se paguen las sumas adeudadas indexadas y los intereses de mora; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Expresa que actualmente se encuentra vinculado como empleado público del Departamento de Boyacá y que durante todo el tiempo que ha laborado no se le ha reconocido varias prestaciones, entre ellas, el trabajo suplementario, la prima de alimentación que por ley le corresponde, ni se le ha proporcionado dotaciones de calzado y de vestido, a pesar de las reiteradas solicitudes que ha presentado ante la administración departamental. A folios 11 y 12, del expediente se observa la relación de normas que estima infringidas. La entidad demandada, dentro de la oportunidad procesal, contestó

la demanda y se opuso a sus pretensiones. Propuso la excepción de “extinción de la obligación por pago”. Manifiesta que las horas extras, dominicales, festivos, compensatorios y subsidio familiar, ya se liquidaron y cancelaron en su totalidad. Y con respecto a las dotaciones de calzado y el auxilio de alimentación, sostiene que la administración departamental no tiene la facultad para reconocerlas, por cuanto no existe norma que así lo autorice. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las súplicas de la demanda (fls. 78 a 89) Adujo el a-quo, que no se encontró ningún documento en el expediente donde se hubiere autorizado al actor a laborar en jornadas adicionales; que el auxilio de alimentación fue creado solo para los empleados de orden nacional; que el derecho al subsidio familiar no surge automáticamente por efecto de la vinculación laboral, sino por la demostración clara de la existencia de una familia a cargo del trabajador; y que el demandante prestó sus servicios en una entidad que no fue contemplada en la Ley como obligada al pago de calzado y vestido (Ley 70 de 1988 y Decreto Reglamentario 1978 de 1989) LA APELACION El actor apeló oportunamente la sentencia. Solicita que se revoque y se acceda a las súplicas de la demanda. Sostiene que los derechos laborales se encuentran constitucionalmente protegidos, de manera que el cambio de un determinado régimen salarial o prestacional, no implica la perdida de los derechos adquiridos. Por tanto, agrega que la Ley 70 de 1978 y su Decreto Reglamentario 1978 de

1989, deben someterse a los lineamientos de orden superior. CONSIDERACIONES El debate planteado se relaciona con el reconocimiento y pago del trabajo que afirma haber realizado en exceso a la jornada ordinaria, prima de alimentación, subsidio familiar y dotación de calzado y vestido de labor. Antes de empezar a analizar si efectivamente el actor laboró en exceso a la jornada ordinaria de trabajo, es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978. Dispone el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, norma que, se repite, gobierna a los empleados públicos de la rama Ejecutiva del orden territorial, lo siguiente: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del limite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

Se tiene que el Decreto 1042 de 1978 en el artículo 36, tal como fue modificado en algunos de sus apartes por el Decreto 10 de 1989, estipula una jornada ordinaria de 44 horas semanales y considera como trabajo en horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales serán autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución. Por ello el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, según el citado artículo 36 en concordancia con el artículo 37 ídem, se sujeta a los siguientes requisitos: a) El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75 % sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo.

Dentro del expediente (fls. 23 a 29) reposan las resoluciones que dan cuenta del pago de horas extras y reconocimiento de descanso compensatorio por trabajo suplementario, correspondientes a los años 1997, 1998, 2000 y 2001. Pero, no obran en el expediente las pruebas que demuestren el trabajo suplementario o las horas extras pretendidas por el actor en la demanda, ni el cumplimiento del procedimiento señalado en la norma precitada. Tampoco da cuenta el plenario de la autorización escrita por parte del Jefe del organismo o a la persona que hubiere delegado esta facultad para laborar en jornada suplementaria o en días de descanso remunerado, al tenor del artículo 39 del decreto 1042 de 1978. Ahora bien, en cuanto al auxilio de alimentación ha de precisarse que fue consagrado por el decreto 2477 de 1970 a favor de empleados adscritos a entidades del orden nacional (art. 3º), posteriormente el decreto 165 de 1971 lo amplió a los supernumerarios y finalmente el decreto 1042 de 1978 en su artículo 51 lo ratificó a favor de los empleados vinculados a las entidades señaladas en el artículo 1º, todas ellas del orden nacional. En vista de que el demandante es un empleado de orden departamental, no tiene derecho al pago de prima de alimentación. Ahora bien, en relación con el subsidio familiar, la Sala observa que según certificación expedida por la Caja de Compensación Familiar de Boyacá “Comfaboy” el demandante recibió el subsidio desde el año de 1999 al 2002, año en el cual fue retirado del Departamento, lo cual desvirtúa el hecho alegado en la

demanda. Respecto del VESTIDO Y CALZADO DE LABOR la Sala hace el siguiente recuento normativo y jurisprudencial: El suministro de vestido y calzado de labor o “dotación”, se concibió inicialmente en la legislación colombiana (Ley 11 de 1984) como una prestación pagadera en especie a favor de los trabajadores particulares de carácter permanente, cuyos ingresos fueran inferiores a dos salarios mínimos. Su finalidad es facilitar el cumplimiento del servicio y por ello no tiene carácter retributivo ni naturaleza salarial. Para los empleados públicos, la Ley 70 de 1988 estableció el suministro de calzado y vestido de labor en términos similares pero solamente para quienes trabajen al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta del nivel nacional: “LEY 70 DE 1988. ARTÍCULO 1o. Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal. Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora.” (subraya fuera de texto original)

Al respecto la Corte Constitucional mediante la sentencia C-995 de 2000, definió la exequibilidad de la norma, por considerar que la distinción que ella contempla respecto de quienes tienen derecho al suministro, no desconoce el derecho fundamental a la Igualdad porque: “Desde antiguo existen dentro del seno del sector público, distintos estatutos especiales que establecen diversos regímenes salariales y prestacionales, que, salvo en lo concerniente a salud y pensiones, en donde puede afirmarse que existe un régimen general, presentan en cada caso características peculiares y un sistema de auxilios y reconocimientos particulares, lo que hace que su comparación respecto de prestaciones concretas, a efectos de establecer violaciones al principio de igualdad, no sea conducente por partirse de supuestos de hecho que no son idénticos. Si cada uno de estos regímenes especiales es mirado como un sistema particular de reconocimientos salariales y prestacionales, se encuentra que los beneficios particulares contemplados en cada uno de ellos, no pueden ser examinados aisladamente, fuera del contexto del régimen especial, para enfrentarlos con otros sistemas también especiales…En el caso presente no se encuentra demostrado que quienes no resultan cobijados por el régimen especial referente a la prestación de calzado y vestido de labor, se encuentren dentro de la misma situación objetiva que quienes sí resultan amparados por el reconocimiento, y que por lo tanto deben ser merecedores de igual tratamiento. Antes bien, la presencia de multiplicidad de regímenes laborales dentro del sector público, llevan a la conclusión contraria: la de estar frente a situaciones distintas que imposibilitan adelantar un juicio de igualdad entre los distintos beneficios

particulares que se reconocen en uno y otro régimen”1. Para los trabajadores oficiales y para los empleados públicos de las mismas entidades que consideró la Ley 70 de 1988, en el nivel territorial, el Decreto 1978 de 1989 extendió el derecho al suministro de vestido y calzado de labor en los siguientes términos: “DECRETO 1978 DE 1989. ARTÍCULO 1o. Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.” (Subraya fuera del texto original) Y finalmente mediante el artículo 1º del decreto 1919 de 2002, y solo a partir de la fecha de su expedición, este beneficio prestacional que había sido establecido en favor de los empleados de los Ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos, las unidades administrativas especiales, las empresas industriales o comerciales de tipo oficial y las sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales, se extendió a los empleados que sirven en las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal: 1Corte Constitucional. Sentencia C-995-2000. Ponente Dr Vladimiro Naranjo Mesa. “DECRETO 1919 DE 2002. ARTÍCULO 1o. A partir de la

vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.” De lo anterior se puede concluir que los empleados públicos del sector central en el nivel territorial (departamentos y municipios) solo tuvieron derecho al suministro de calzado y vestido de labor a partir del 27 de agosto de 2002, fecha de publicación del decreto 1919 del mismo año que extendió tal derecho prestacional en su favor. Por ello resultan infundadas las pretensiones de la demanda para que se reconozca el derecho por los periodos laborados por el actor como empleado público al servició de la Gobernación de Boyacá antes del año 2002. En esa medida, no puede tener vocación de prosperidad la censura en que edifica sus pretensiones. Las anteriores consideraciones imponen confirmar la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de fecha 18 de noviembre de 2004, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso iniciado por JOSE ELEUTERIO

LARGO GONZALEZ contra el DEPARTAMENTO DE BOYACA.

Una vez en firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JIAIME MORENO GARCIA

Ausente