CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-03075-01(483-04)-2005

EMPLEADO EN COMISION – Debe demostrar la existencia del acto administrativo correspondiente / ACTIVIDADES LABORALES OCASIONALES DE APOYO – Encuadra dentro de los deberes de colaboración general del empleado y no como un empleo en comisión / COMISION DE SERVICIOS – Las recomendaciones del Jefe de la dependencia no otorgan la calidad de tal empleo Según puede verse la comisión requiere necesariamente de un acto de nombramiento respecto del funcionario comisionado por lo que el demandante debió demostrar la existencia del acto administrativo correspondiente para fundamentar que, en su caso, se presentó la situación administrativa en mención. Pretender que las actividades desarrolladas por él configuraron una comisión implica desconocer las exigencias establecidas por la ley para la ocurrencia de la situación administrativa que se comenta. El desempeño ocasional de unas actividades de apoyo, como ocurrió en la situación fáctica del sub lite, encuadra dentro de los deberes de colaboración general que tiene un empleado para con la entidad que, sin exceder razonablemente las estrictas funciones que le competen, no pueden llegar a considerarse como el desempeño de un empleo distinto del que se es titular. Confiar las recomendaciones y los equipos de oficina e informática al actor no implica encargarlo del empleo de Profesional Universitario con funciones de Jefe de Sistemas puesto que las recomendaciones corresponden a labores que no son exclusivas del mismo. Al Jefe le competía tener una visión de conjunto sobre el funcionamiento de la dependencia y, por ello, las recomendaciones obedecieron a la necesidad de recordarle a su equipo de trabajo las actividades que merecían especial atención y que podían quedar expósitas con motivo de su traslado. La Sala quiere recordar que las

dependencias dentro de una entidad generan su actividad a partir de la confluencia de las actuaciones del equipo respectivo donde es difícil distinguir con precisión cuándo una tarea es exclusiva responsabilidad de una persona y cuándo del equipo en su conjunto. Con mayor razón cuando se trata de una oficina de sistemas donde el concepto de circulación de información hace que su tratamiento corresponda al grupo humano encargado de dicha misión antes que a uno u otro funcionario en particular. Por ello las recomendaciones dejadas por el Jefe de Sistemas no tuvieron propósito distinto que el de superar el traumatismo ocasionado con motivo de su traslado, no el de radicar una comisión en favor del demandante. En suma si el demandante no cumplía los requisitos para el empleo de Profesional Universitario con funciones de Jefe de Sistemas, no fue formalmente designado en el mismo ni demostró que, en la práctica, cumpliera las funciones respectivas, la decisión de la entidad de no reconocerle la diferencia salarial reclamada se ajusta a la legalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 15001-23-31-000-2000-03075-01(483-04)

Actor: JOSE TOBIAS GRISMALDO PULIDO

Demandado: INSTITUTO GEOGRAFICO AGUSTIN CODAZZI AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del

11 de junio de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá se declaró inhibido para fallar de fondo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por José Tobías Grismaldo Pulido contra el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

1. La demanda Mediante apoderado, José Tobías Grismaldo Pulido presentó el 12 de diciembre de 2000, ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, demanda encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación No 016579 de 24 de noviembre de 2000, suscrita por el Jefe de la División de Recursos Humanos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Sede Central, mediante la cual se le negaron unas peticiones formuladas en escrito de 17 de noviembre de 1998 (Fls. 16 a 22).

Como consecuencia, solicitó declarar que ha prestado sus servicios al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Seccional Boyacá, Regional Oriental, desde el 17 de abril de 1997, en forma continua e ininterrumpida, en calidad de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 08; condenar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi a reconocerle, liquidarle y pagarle las sumas de dinero que se le adeudan por los siguientes conceptos:

1. Diferencia salarial entre el valor mensual pagado y el que le corresponde, conforme a los valores asignados al cargo desempeñado, a partir del 17 de abril de 1997.

2. Derechos prestacionales, tales como primas de alimentación, navidad, servicios, etc., subsidio familiar, vacaciones, auxilio de transporte.

3. Cesantías que deben serle reconocidas, liquidadas y giradas de acuerdo con el cargo desempeñado.

4. Intereses sobre las cesantías.

Condenar a la entidad demandada a pagarle los intereses moratorios sobre cada uno de los valores que se lleguen a reconocer, desde el momento en que debieron pagarse hasta cuando se efectúe el pago real y a cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor es Técnico Operario del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Seccional Boyacá. Por comunicación 11.1/ 311 de 17 de abril de 1997, suscrita por el Director Seccional de Boyacá, se autorizó el traslado provisional de los elementos devolutivos que se encontraban a cargo del Ingeniero Luis Fernando Tejedor Daza al señor José Tobías Grismaldo Pulido. El mismo 17 de abril de 1997 el actor suscribió un acta de entrega con el Profesional Universitario, Código 3020, Grado 08, Luis Fernando Tejedor Daza, quien fue trasladado. Desde esta fecha hasta el 25 de mayo de 2000 el libelista desempeñó las funciones de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 08, no por solicitud directa o por voluntad sino en cumplimiento de lo ordenado por su superior, bajo la directriz del Director Seccional, cumpliendo las funciones propias del cargo en actividades y jornada laboral iguales a las de su antecesor. El cargo que venía desempeñando, en comisión, fue sustituido al Ingeniero José Gregorio Villa Fernández, según Comunicación No 11.1/383 del 25 de mayo de

2000, suscrita por el Director Seccional. Argumenta el demandante que no se le remuneró de acuerdo con las funciones y el cargo desempeñado ni se le reconocieron en debida forma, durante la prestación de este servicio, la totalidad de los salarios y prestaciones sociales, tales como primas, cesantías, vacaciones e intereses a las cesantías. Considera que la actitud asumida por la administración le vulneró el derecho a la igualdad. No existe razón valedera de naturaleza alguna para que se le vulneren derechos fundamentales, merece un tratamiento justo y equitativo y una remuneración digna y acorde con la función desarrollada.

2. Normas violadas El actor considera violadas las siguientes normas: De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 23, 25, 29, 41, 48, 49,53 y 58.

Las leyes 70 de 1978, 21 de 1982, 60 de 1993, 115 de 1994, 244 de 1995. Los decretos 2127 de 1945, 2400 de 1968, 3135 de 1968, 1950 de 1973, 2277 de 1979, 1333 de 1986 y 1978 de 1989.

3. La sentencia que se impugna El Tribunal Administrativo de Boyacá, en proveído del 11 de junio de 2003, declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción y, como consecuencia, se declaró inhibido para fallar de fondo (Fls. 74 a 83).

Consideró que el demandante pretendió revivir términos mediante el ataque

judicial a la respuesta de la entidad, emitida el 24 de noviembre de 2000. Debió dirigir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los oficios de 8 de junio y 9 de agosto de 2000 que contenían la misma respuesta que el oficio demandado, pero respecto de tales actos había caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por los motivos expresados la Sala se declaró inhibida para resolver el fondo de la cuestión.

4. El recurso de apelación La parte demandante, mediante memorial del 9 de julio de 2003, sustentó el recurso de apelación contra la sentencia bajo los mismos argumentos de la demanda, haciendo énfasis en los siguientes (Fls. 86 a 91): Si no se reconoce la relación laboral existente entre el demandante y la entidad accionada se estaría desconociendo el derecho a la igualdad y permitiendo a la Administración realizar asignación de funciones por términos indefinidos, para desarrollar las mismas funciones que desempeñan los empleados nombrados en propiedad, sin pagar el sueldo legalmente establecido.

Los funcionarios encargados de hacer cumplir las leyes y normas no deben celebrar los errores cometidos por la Administración; por el contrario, teniendo en cuenta la facultad prescrita en el Código Contencioso Administrativo, deben ordenar la revocatoria de los actos administrativos que se expiden con fundamento en normas contrarias a la Ley y a la Constitución para actuar de conformidad con ellas. Adicionalmente expuso que no había lugar a declarar la caducidad de la acción porque en la demanda no se solicitó la nulidad de los oficios de 8 de junio y de 9

de agosto de 2000, que resolvieron en forma negativa la petición del actor, sino la comunicación 016579 de 24 de noviembre de 2000, con la cual se dio respuesta a un derecho de petición presentado por el apoderado del demandante.

5. Las consideraciones de la Sala 5.1. Problema jurídico Consiste en decidir si el demandante, JOSE TOBIAS GRISMALDO PULIDO, tiene derecho a que se le reconozcan unos salarios como Profesional

Universitario, Código 3020, Grado 08. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad del oficio No.016579 de 24 de noviembre de 2000, expedido por el Jefe División de Recursos Humanos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, por medio del cual se negó la reclamación aludida. 5.2. Consideración previa La Sala se pronunciará, en primer término, sobre la decisión adoptada por el Tribunal de declarar en forma oficiosa la excepción de caducidad de la acción y, como consecuencia de ello, inhibirse de fallar sobre el fondo. El Tribunal consideró que el actor pretendió revivir los términos de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho provocando un tercer pronunciamiento por parte de la Administración, el que dio lugar al oficio impugnado. Arribó a esta conclusión porque encontró en el plenario otros dos oficios proferidos por la entidad demandada, identificados con los Nos. 006931 de 8 de junio de 2000 y 010324 del 9 de agosto de 2000, mediante los cuales se negó la petición de pago de salarios al demandante como Profesional

Universitario, Código 3020, Grado 08. Como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de estos oficios había caducado para la fecha de presentación de la demanda, 12 de diciembre de 2000, declaró probada dicha excepción y se abstuvo de decidir. La Sala revocará la decisión del Tribunal pues, una vez leído el texto del oficio atacado, concluye que si bien mediante el mismo la entidad reiteró la negativa manifestada en los anteriores el último, que fue objeto de la impugnación judicial, constituye en realidad una respuesta nueva en tanto expone argumentos no presentados anteriormente. Tampoco la entidad aludió a los oficios anteriores, como bien habría podido hacerlo, para afirmar que la respuesta ya se produjo y que, en consecuencia, resultaba reiterativo el último pronunciamiento. Se trató, entonces, de una nueva manifestación de voluntad de la Administración que, como tal, debe ser examinada por la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, evaluando las razones por las cuales se negó el reclamo salarial del demandante. Es cierto que los dos primeros oficios, anteriores al que se impugna, podrían, en términos generales, interpretarse como una negativa al pedimento del actor y, en tal sentido, considerarse como iguales al pronunciamiento que se ataca, el oficio 016579 de 24 de noviembre de 2000. Empero como la entidad consideró del caso insistir en las razones por las cuales se negó la solicitud exponiendo nuevos argumentos, esa manifestación serán tenida como una expresión de voluntad nueva y autónoma. Debe agregarse que el libelo introductorio se dirigió contra el

oficio 016579 de 24 de noviembre de 2000 y no contra los oficios Nos. 006931 de 8 de junio de 2000 y 010324 del 9 de agosto de 2000. Como esta jurisdicción se rige por el principio de “justicia rogada” el debate debe circunscribirse a los actos administrativos acusados, conforme al artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, pues ellos fijan el marco de la relación jurídico procesal por tratarse de la materia objeto de examen de legalidad. En estas condiciones la Sala revocará la decisión del Tribunal que se declaró inhibido y pasará a estudiar el fondo de la controversia. 5.3. Los medios de prueba De acuerdo con resolución del 9 de septiembre de 1992 se actualizó el escalafón de carrera administrativa de JOSE TOBIAS GRISMALDO PULIDO en el cargo de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 10 (Hoja de vida, Fl. 62) Según constancia de 23 de octubre de 2002 JOSE TOBIAS GRISMALDO PULIDO presta sus servicios al Instituto geográfico Agustín Codazzi, desde el 13 de agosto de 1979, en el cargo de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 11 (Hoja de vida, Fl. 2) Por Resolución No.0277 de 10 de abril de 1997 el Director General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi trasladó a LUIS FERNANDO TEJEDOR DAZA, quien desempeñaba el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 08, de la Regional Oriental al mismo cargo en la Seccional Cundinamarca de la Regional

Central (Fl. 5). Mediante acta de entrega de 17 de abril de 1997, suscrita por LUIS FERNANDO TEJEDOR DAZA, en calidad de profesional universitario, y JOSE TOBIAS GRISMALDO, Técnico Operativo, el primero le comunicó al segundo una serie de actividades pendientes de la Oficina de Sistemas y le hizo entrega de una serie de elementos de informática y oficina (Fls. 7 y ss) Por memorando 11.1/1/0369 del “242 de mayo de 2000” JOSE TOBIAS GRISMALDO PULIDO y FLOR EMILCE SÁNCHEZ DE ROJAS fueron informados por el Director Seccional sobre la asignación del Profesional Universitario, Ingeniero de Sistemas, JOSE GREGORIO VILLA FERNÁNDEZ, como Jefe de Sistemas (Fl. 9). Mediante comunicación de 25 de mayo de 2000 el demandante recibió del Director Seccional la orden de hacerle entrega de los elementos de escritorio, papelería y demás documentos de la oficina de sistemas al ingeniero JOSE GREGORIO VILLA FERNANDEZ (Fl. 11). 5.4. Análisis del caso Afirma el demandante que desde el 17 de abril de 1997, fecha en la que se produjo el traslado de LUIS FERNANDO TEJEDOR DAZA, quien desempeñaba el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 08, de la Regional Oriental al mismo cargo en la Seccional Cundinamarca de la Regional Central, hasta el 25 de mayo de 2000, cuando se designó al Profesional Universitario,

Ingeniero de Sistemas, JOSE GREGORIO VILLA FERNÁNDEZ, como Jefe de Sistemas de la entidad, el actor desempeñó las funciones de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 08, no por solicitud directa o por voluntad sino en cumplimiento de lo ordenado por su superior, bajo las órdenes del Director Seccional, cumpliendo las funciones propias del cargo en actividades y jornada laboral iguales a las de su antecesor. Alega el demandante que durante dicho lapso fue comisionado pero no se le remuneró de acuerdo con las funciones del cargo que desempeñó ni se le reconocieron en debida forma, durante la prestación de ese servicio, la totalidad de los salarios y prestaciones sociales, como primas, cesantías, vacaciones e intereses a las cesantías. Estima que con la actitud asumida por la administración se le está vulnerando el derecho a la igualdad porque la vinculación provisional ordenada por un superior no faculta ni autoriza el trato diferente ni discriminatorio a personas que prestan sus servicios en idénticas circunstancias. No hay razón valedera, dice, para que se vulneren derechos fundamentales a quien merece un tratamiento justo, y equitativo y una remuneración digna y acorde con la función desarrollada. La Sala desestimará las pretensiones del actor puesto que su petición judicial de reconocimiento de las diferencias salariales se sustenta en el hecho de que estuvo desempeñando en comisión el empleo de Profesional Universitario, Código 2030, Grado 08, con funciones de Jefe de Sistemas. Sin embargo dadas las modalidades de comisión previstas por la ley al momento de producirse la

situación administrativa de la que alega haber sido objeto ninguna de ellas encaja en las condiciones en las que se encuentra el actor. Conforme al Decreto 1950 de 1973 la regulación de la comisión es la siguiente: “Artículo 75. el empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de la autoridad, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular. Artículo 76. Las comisiones pueden ser: a) De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado. b) Para adelantar estudios. c) Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en carrera administrativa, y d) Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas. Artículo 77. Sólo podrá conferirse comisión para fines que directamente interesen a la administración pública. Artículo 78. Las comisiones en el interior del país se confieren por el jefe del organismo administrativo, o por quien haya recibido delegación para ello; las comisiones al exterior exclusivamente por el Gobierno.”. Según puede verse la comisión requiere necesariamente de un acto de nombramiento respecto del funcionario comisionado por lo que el demandante

debió demostrar la existencia del acto administrativo correspondiente para fundamentar que, en su caso, se presentó la situación administrativa en mención. Pretender que las actividades desarrolladas por él configuraron una comisión implica desconocer las exigencias establecidas por la ley para la ocurrencia de la situación administrativa que se comenta. El desempeño ocasional de unas actividades de apoyo, como ocurrió en la situación fáctica del sub lite, encuadra dentro de los deberes de colaboración general que tiene un empleado para con la entidad que, sin exceder razonablemente las estrictas funciones que le competen, no pueden llegar a considerarse como el desempeño de un empleo distinto del que se es titular. La suscripción de un ACTA DE ENTREGA entre LUIS FERNANDO TEJEDOR DAZA, Profesional Universitario saliente, y el demandante no puede interpretarse como una modalidad de comisión. En el acta mencionada se alude a una serie de tareas pendientes, lo que resulta razonable cuando se traslada un servidor de una sede a otra y quedan asuntos urgentes por atender. Además se alude en el acta a unos equipos de oficina y de informática que se entregaron al demandante situación que resulta a penas explicable pues los mismos deben tener como destinatario a empleados de la dependencia a la cual se encuentran asignados, tanto por sus características como por el mejor uso que de ellos se pueda hacer. Confiar las recomendaciones y los equipos de oficina e informática al actor no implica encargarlo del empleo de Profesional Universitario con funciones de Jefe de Sistemas puesto que las recomendaciones corresponden a labores que no son exclusivas del mismo. Al Jefe le competía tener una visión de conjunto sobre

el funcionamiento de la dependencia y, por ello, las recomendaciones obedecieron a la necesidad de recordarle a su equipo de trabajo las actividades que merecían especial atención y que podían quedar expósitas con motivo de su traslado. La Sala quiere recordar que las dependencias dentro de una entidad generan su actividad a partir de la confluencia de las actuaciones del equipo respectivo donde es difícil distinguir con precisión cuándo una tarea es exclusiva responsabilidad de una persona y cuándo del equipo en su conjunto. Con mayor razón cuando se trata de una oficina de sistemas donde el concepto de circulación de información hace que su tratamiento corresponda al grupo humano encargado de dicha misión antes que a uno u otro funcionario en particular. Por ello las recomendaciones dejadas por el Jefe de Sistemas no tuvieron propósito distinto que el de superar el traumatismo ocasionado con motivo de su traslado, no el de radicar una comisión en favor del demandante. De otro lado, según aparece probado en el expediente, el actor es empleado de carrera pues de acuerdo con la resolución de 9 de septiembre de 1992 se actualizó el escalafón de carrera administrativa de JOSE TOBIAS GRISMALDO PULIDO en el cargo de Técnico Operativo Código 4080, Grado 10, es decir, no cumplía con los requisitos para el desempeño del empleo respecto del cual pretendía configurar la comisión, Profesional Universitario con funciones como Jefe de Sistemas de la Dirección Seccional del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Sobre este particular debe mencionarse el artículo 5, inciso 1, de la Ley 195 de 1995, conocida como Estatuto Anticorrupción, según la cual en caso de haberse

producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo se procederá a solicitar su revocación inmediatamente se advierta la infracción. Esto quiere decir que por expreso mandato de la ley cualquier nombramiento sin el cumplimiento de los requisitos se considera inválido pues la misma ley dispone su proscripción del mundo de los actos administrativos. En suma si el demandante no cumplía los requisitos para el empleo de Profesional Universitario con funciones de Jefe de Sistemas, no fue formalmente designado en el mismo ni demostró que, en la práctica, cumpliera las funciones respectivas, la decisión de la entidad de no reconocerle la diferencia salarial reclamada se ajusta a la legalidad. Por las razones expresadas la Sala negará las pretensiones de la demanda. 6 Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA REVOCASE la sentencia de 11 de junio de 2003 del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No.3, que se declaró inhibido para decidir sobre el fondo de la demanda. En su lugar, NIEGUENSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La Sala discutió y aprobó la presente providencia en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE