CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-00096-01(8640-05)-2006

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Configuración. No se citaron en la demanda las disposiciones que establecen el emolumento reclamado La Sala confirmará la decisión de primera instancia, de una parte porque es innegable que en la demanda no se citan las disposiciones que establecieron el “sobresueldo” reclamado, como lo fueron las ordenanzas a que se hizo regencia en los antecedentes de esta providencia, y en ninguna de las normas de la Careta Política ni de la ley invocadas en la demanda, se hace mención al emolumento reclamado. En consecuencia, so pretexto de alegar la primacía del derecho sustancial, no sería posible examinar la procedencia del sobresueldo del 20% sobre la asignación básica mensual cuando no se han señalado los preceptos que lo consagraron. DERECHOS ADQUIRIDOS – Sobresueldo establecido por Ordenanza / DERECHOS ADQUIRIDOS – Su protección apunta al mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la disposición que consagra el derecho / NORMA LOCAL – El interesado debe allegarla al proceso / REGIMEN SALARIAL DE DOCENTE – Lo fija el Gobierno Nacional, no las autoridades territoriales Afirma el recurrente que, aún cuando la Ordenanza 23 de 1959 fue derogada por la Ordenanza 48 de 1995, es procedente el sobresueldo reclamado, en razón de que la última de las citadas ordenanzas en el artículo 2º dispuso que se respetarían los derechos adquiridos con fundamento en las ordenanzas que se están derogando. En materia de derecho administrativo laboral, la protección o respeto por los denominados “derechos adquiridos” apunta al mantenimiento de

las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la disposición que consagra el derecho, en este caso de la ordenanza que había contemplado el 20% adicional a la asignación básica mensual. En el caso presente, la demandante no demostró que hubiera consolidado el derecho al 20% del sobresueldo que reclama, en vigencia de la citada ordenanza 23 de 1959. Además, como lo advirtió el juzgador de primera instancia, por ser la citada ordenanza, un acto administrativo de carácter local, la interesada estaba en la obligación de allegarlo al proceso y no lo hizo, tampoco hizo ninguna mención sobre este particular en el recurso de apelación. Aceptando en gracia de discusión que se hubiera invocado en la demanda y aportado al proceso copia de la Ordenanza 23 de 1959 expedida por la Asamblea del Departamento de Boyacá y que esta se hallara vigente, tampoco sería procedente su aplicación, en consideración a que la actora es una docente nacionalizada y los servidores docentes nacionalizados, son sufragados con recursos del situado fiscal, de ahí que la ordenanza no sea idónea para fundamentar sus pretensiones, pues por virtud de la Carta Política (150-19 literal e), en armonía con la Ley 4ª de 1992, el régimen salarial de los docentes nacionales y nacionalizados lo fija el Gobierno Nacional, no las autoridades territoriales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00096-01(8640-05)

Actor: JOSÉ GUILLERMO PUENTES CÁRDENAS

Demandado: SECRETARIA DE EDUCACION DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

A N T E C E D E N T E S José Guillermo puentes cárdenas por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad del acto contenido en la Comunicación DJ 2574 de 27 de noviembre de 2000 expedido por el Secretario de Educación de Boyacá, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago del 20% adicional al salario, por haber laborado 20 años al servicio de la educación, sin haber cumplido la edad para acceder a la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Departamento de Boyacá, a reconocerle y pagarlo los valores que legalmente le corresponden por concepto del 20% del salario adicional por haber laborado 20 años al servicio de la educación y no haber cumplido la edad para acceder a la pensión de jubilación. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir en que el actor fue vinculado a la Secretaría de Educación de Boyacá, por medio del Decreto 81 de 20 de febrero de 1974, en el establecimiento

educativo “Antonio Nariño” del municipio de Villa de Leyva (Boyacá). Desde esa época y hasta la fecha se encuentra laborando, completando así más de veinte (20) años de servicio, como se puede verificar en la hoja de vida que reposa en la Secretaría de Educación de Boyacá. Nació el 2 de octubre de 1946, por lo tanto no ha cumplido con la edad para acceder a la pensión de jubilación. Por lo anterior estima el demandante que le asiste el derecho al reconocimiento y pago del veinte por veinte (20%) de sobresueldo, desde el momento en que cumplió los veinte (20) años de servicio, de conformidad con lo dispuesto por las Ordenanzas 23 de 1959 y 54 de 1968, no obstante la entidad demandada mediante el acto el acto acusado, negó su reconocimiento liquidación y pago.

Normas violadas: Invocó las siguientes:

C. N. artículos 2, 6, 13, 25 y 53

Ley 6ª de 1945 Decreto 2127 de 1945 Decreto 1333 de 1986 Ley 70 de 1988 Código Sustantivo de Trabajo artículos 2 y 3. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia objeto del recurso de apelación se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de mérito en el fondo del asunto, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Observó el Tribunal que el actor en sus alegatos de conclusión hizo una extensa referencia a las normas que no citó en la demanda, “pero que la Sala sin violentar

el principio de contradicción, considera de interés referirlas”. La Ordenanza Departamental 023 de 1959 mediante la cual la Asamblea Departamental creó el derecho al 20% del sobresueldo, para los docentes que cumplieran 20 años de servicio y no contaran con la edad para acceder a la pensión de jubilación. Mediante Ordenanza 048 de 1995 se derogó la ordenanza 023 de 1959, pero en el artículo 2º estipulo el reconocimiento de los derechos adquiridos para los docentes que cumplieron 20 años de servicio sin cumplir con la edad requerida para pensionarse. El Decreto Departamental 000250 de 15 de marzo de 1996, subrogado por el Decreto 000463 de 6 de mayo de 1996, en cuanto estableció que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ordenanza 048 de 1995, se tendrían en cuenta los derechos adquiridos para los docentes nacionalizados y departamentales vinculados antes del 31 de diciembre de 1995. Las anteriores normas no fueron señaladas por el actor como infringidas, pues en su lugar citó algunas disposiciones constitucionales y legales que nada tienen que ver con el sobresueldo reclamado. En consecuencia, la confrontación de legalidad del acto acusado no puede realizarse, por cuanto se hace necesario examinar de conformidad con dicha normatividad, si el actor tiene o no derecho al beneficio reclamado. Ello por cuanto el marzo de la demanda contiene los cargos sobre los cuales la entidad demandada debe oponerse y mal puede el juez abrogarse de oficio el estudio de legalidad. Igualmente observó que las normas que tienen relación con el problema jurídico a

debatir, tienen origen departamental y por tanto objeto de prueba, y al no haberse allegado al proceso, tal circunstancia impide hacer una confrontación entre el acto acusado y las normas consideradas violadas en el evento que se hubiesen citado. Los planteamientos anteriores llevaron al Tribunal a declarar de oficio la ineptitud formal de la demanda, no obstante bajo la connotación de una labora pedagógica, reiteró su posición, en el sentido de que las Corporaciones Públicas Territoriales carecen de competencia para expedir actos administrativos que creen factores de salario y prestaciones de los empleados públicos. Concluye el fallo apelado: “Conforme a lo expuesto, el actor no puede fundar su derecho en la voluntad de la Asamblea Departamental de Boyacá, plasmada en una serie de actos administrativos departamentales expedidos en vigor de la Constitución de 1886 y tampoco puede pretender un derecho adquirido con fundamento en ordenanzas proferidas en vigencia de la Constitución Política actual, de lo que se puede inferir que la Asamblea de Boyacá nunca ha tenido facultad para regular el régimen salarial y de prestaciones sociales de los empleados públicos; por lo que los actos con los que el accionante pretende el pago que reclama son y han sido contrarios a la norma supra y resultan inaplicables…” FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 98 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Transcribe algunos apartes de la sentencia C-197 de 7de abril de 1999 proferida

por la Corte Constitucional en cuanto expresó que “…en virtud de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que tente contra dicho principio. En tal virtud, de efectos tales como la cita errónea de una disposiciones legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad. Considera la Corte que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata el juez administrativo a efectos de asegurar su vigencia y goce efectivo debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente.” En ese sentido señala el recurrente que debe ser materia de consideración en la segunda instancia, que han transcurrido más de cuatro años desde la presentación de la demanda y que, con el fin de preservar el derecho de acceso a la justicia, con las disposiciones citadas tanto en la demanda, como por la parte demandada, se debe proferir una decisión de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Hace referencia a los actos que regularon el sobresueldo reclamado: Ordenanza 23 de 1959 estableció a favor de los docentes un veinte por ciento (20%) sobre su asignación básica mensual al cumplir 20 años de servicio, siempre que se hubiera vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1995 y no hubiera cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Es cierto que la ordenanza 48 de 1995 derogó en su totalidad la ordenanza 23 de

1959, la cual había establecido el mencionado 20% del sobresueldo reclamado, sin embargo, dicha ordenanza protegió los derechos adquiridos de adquiridos por los docentes. Por su parte, el Decreto 0250 de 1996, el cual desarrolla el artículo 2º de la ordenanza 48 de 1995, dispuso: “Para efectos del artículo 2º de la ordenanza 48 de 1995, se entiende por derechos adquiridos las formas vigentes de liquidar y pagar el salario de los docentes nacionalizados y departamentales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1995; por consiguiente para estos docentes el salario se liquidará y pagará así: Los educadores de primaria y secundaria” El mencionado decreto 250 de 1996 dejó en vigencia el derecho de los docentes, del sobresueldo del 20% sobre la asignación básica, reconocido en la ordenanza 23 de 1959 previo cumplimiento de los presupuestos establecidos, es decir 20 años de servicio, haberse vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1995 y no haber cumplido la edad para acceder a la pensión de jubilación. La Ley 91 de 1989 en el artículo 15 dispone que los docentes nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Esta disposición reitera el derecho del sobresueldo del 20% a que tiene derecho la actora, pues para resolver su situación, la norma se encontraba vigente, lo mismo que las previsiones de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1919 de 2002 por el cual se

fija el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, y se regula el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales del nivel territorial. Para resolver, se C O N S I D E R A Pretende el actor, la nulidad del acto contenido en el oficio D.J. 2574 de 27 de noviembre de 2000 expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago del 20% sobre su asignación básica mensual, que estima tiene derecho por haber laborado en la educación oficial 20 años y no haber cumplido la edad para acceder a la pensión de jubilación. La entidad demandada negó el reconocimiento y pago del 20% del sobresueldo adicional a la asignación básica, al advertir: “… Los derechos laborales de los Docentes Departamentales y Nacionalizados por la Ley 43 de 1975, son acogidos por la Ley 91 de 1989 y en la actualidad estas normas se encuentran vigentes. A pesar de que la vinculación del señor JORGE GUILLERMO PUENTES CÁRDENAS es de carácter nacionalizado, su fecha de ingreso fue del 20 de octubre de 1981 y no antes del 31 de diciembre de 1980 fecha en la cual se dio por terminado el proceso de nacionalización. …” La Sala confirmará la decisión de primera instancia, de una parte porque es innegable que en la demanda no se citan las disposiciones que establecieron el “sobresueldo” reclamado, como lo fueron las ordenanzas a que se hizo regencia en los antecedentes de esta providencia, y en ninguna de las normas de la Careta

Política ni de la ley invocadas en la demanda, se hace mención al emolumento reclamado. En consecuencia, so pretexto de alegar la primacía del derecho sustancial, no sería posible examinar la procedencia del sobresueldo del 20% sobre la asignación básica mensual cuando no se han señalado los preceptos que lo consagraron. Si en gracia de discusión se aceptara la posición del recurrente, en el sentido de que se tuvieran en cuenta tales ordenanzas que citó en los alegatos de conclusión en la primera instancia y reiterados en la sustentación del recurso de apelación, las pretensiones de la demanda no tendrían vocación de prosperidad por las siguientes breves razones: La Ordenanza 23 de 1959, la cual en su artículo 3º disponía: “Los maestros de escuelas que habiendo trabajado 20 años de servicio y no tengan la edad requerida para ser jubilados, tendrán derecho a un 20% de aumento sobre su sueldo básico.” Afirma el recurrente que, aún cuando la ordenanza antes citada fue derogada por la Ordenanza 48 de 1995, es procedente el sobresueldo reclamado, en razón de que la última de las citadas ordenanzas en el artículo 2º dispuso que se respetarían los derechos adquiridos con fundamento en las ordenanzas que se están derogando. En relación con el anterior planteamiento se advierte que en materia de derecho administrativo laboral, la protección o respeto por los denominados “derechos adquiridos” apunta al mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la disposición que consagra el derecho, en este caso de la ordenanza

que había contemplado el 20% adicional a la asignación básica mensual. En el caso presente, la demandante no demostró que hubiera consolidado el derecho al 20% del sobresueldo que reclama, en vigencia de la citada ordenanza 23 de 1959. Además, como lo advirtió el juzgador de primera instancia, por ser la citada ordenanza, un acto administrativo de carácter local, la interesada estaba en la obligación de allegarlo al proceso y no lo hizo, tampoco hizo ninguna mención sobre este particular en el recurso de apelación. Aceptando en gracia de discusión que se hubiera invocado en la demanda y aportado al proceso copia de la Ordenanza 23 de 1959 expedida por la Asamblea del Departamento de Boyacá y que esta se hallara vigente, tampoco sería procedente su aplicación, en consideración a que la actora es una docente nacionalizada y los servidores docentes nacionalizados, son sufragados con recursos del situado fiscal, de ahí que la ordenanza no sea idónea para fundamentar sus pretensiones, pues por virtud de la Carta Política (150-19 literal e), en armonía con la Ley 4ª de 1992, el régimen salarial de los docentes nacionales y nacionalizados lo fija el Gobierno Nacional, no las autoridades territoriales. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en

nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Confirmase la sentencia de 10 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de mérito por ineptitud de la demanda, de conformidad con las razones expuestas. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria