CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-00337-01(1571-07)-2008

PENSION DE JUBILACION - Docente / LEY 33 DE 1993 - No reúne el tiempo mínimo requerido para reconocimiento pensional / DEROGATORIA DE NORMATIVIDAD - No es posible aplicar una norma derogada por favorabilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Improcedente Ley 43 de 1975 debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de

1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. Ahora bien, el actor tenía la calidad de docente nacional, pues siempre estuvo vinculado con el Ministerio de Educación Nacional, y según da cuenta la certificación obrante a folio 31, para el 29 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la citada ley 33 de 1985, sólo acreditó 5 años, 7 meses y 28 días de servicio, circunstancia que lo excluye de la excepción contenida en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Resulta equivocada, la interpretación que hace el actor de la previsión contenida en el inciso 2° del numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ya que dicha preceptiva, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, derogados por la Ley 33 de 1985, pues es sabido, que

una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la medida en que sea reproducida por una ley nueva (art. 14 de la Ley 143 de 1887). Y no puede pretender el recurrente que, por el principio de favorabilidad, se le apliquen disposiciones que fueron expresamente derogadas. De otra parte, de conformidad con el recuento normativo anterior, la cita que se hace en el citado inciso del artículo 15, sobre los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, sólo tienen el alcance respecto de las demás prestaciones sociales, verbi gratia, prima de navidad, vacaciones, etc., pues las pensiones quedaron reguladas por la ley 33 de 1985, la cual, se repite, derogó en lo pertinente las normas del Decreto 3135 de 1968.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00337-01(1571-07)

Actor: APULEYO MARIN QUITIAN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007), que negó las súplicas de la demanda interpuesta por el señor APULEYO MARÍN QUITIAN contra la NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES El señor APULEYO MARÍN QUITIAN, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de la Resolución N° 01578 del 16 de noviembre de 2000, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación por haber cumplido 20 años de servicio y 50 años de edad, conforme a lo dispuesto por las leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985; a pagar la pensión las mesadas correspondientes a su pensión de jubilación, junto con la correspondiente indexación conforme al índice de precios al consumidor tal y como lo prevé al artículo 178 del C.C.A., así mismo, que se disponga dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 ibidem., so pena del pago de intereses moratorios y al pago de las costas del proceso. Los hechos citados como fundamento de sus pretensiones, en forma resumida, fueron los siguientes: El señor Apuleyo Marín Quitian prestó sus servicios al Estado en el ramo de la docencia oficial durante más de veinte (20) años, motivo por el cual solicitó ante la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá, el reconocimiento y

pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación, por haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la ley. Mediante la Resolución N°. 01578 del 16 de noviembre de 2000, la entidad resolvió desfavorablemente su petición de reconocimiento pensional, argumentando que de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no tiene derecho a tal reconocimiento, como quiera que el peticionario no contaba con 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la mencionada disposición y que además no le era aplicable la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 3135 de 1998, razón por la cual debía pensionarse a los 55 años. Según el demandante, la ley 33 de 1985 no se aplica en las entidades territoriales como es el caso del Distrito Capital, ya que esta norma excluyó de su vigencia a los Empleados Oficiales que la Ley haya determinado expresamente y a los que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones (artículo 1°). Quedan así como normas de aplicación inmediata para los efectos de factores salariales y edad pensional de las leyes sexta de 1945 y 4ª de 1966, la Ley 24 de 1947, Decretos 2285 de 1955, 2277 de 1979, 224 de 1972, que definieron la edad de 50 años la compatibilidad de asignaciones y la liquidación con todos los factores salariales y demás reglamentarios y jurisprudencia concordantes.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que el

Decreto Ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente entonces vigente, dispuso en su artículo 3° que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial; que según las previsiones del decreto la especialidad del régimen esta dada, entre otros aspectos, por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales. Señaló que en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios con respecto al tratamiento relativo a las normas que regulan su actividad. En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones. Precisó que llegó a la anterior conclusión, partiendo de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conforme a lo cual los docentes nacionales y los que se vinculan a partir del primero de enero de 1990, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o por las que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente hasta entonces en su entidad territorial.

Adujó que en este orden de ideas y al remitirse a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, a saber el parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se estableció la posibilidad de que los trabajadores del Estado continuaran sometidos a las disposiciones anteriores respecto a la edad de jubilación, con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio a la fecha de entrada en vigencia de la ley, es decir, a 13 de febrero de 1985. Afirmó que como el actor fue vinculado como docente nacionalizado e ingresó a prestar sus servicios personales a partir del 1° de junio de 1979, para la fecha que entró a regir la Ley 33 de 1985, el actor sólo contaba con 5 años, 8 meses y 12 días de servicio, razón por la cual al no cumplir con los requerimientos establecidos en la ley mal podían prosperar sus pretensiones.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora inconforme con la decisión del a quo la apela oportunamente y solicita su revocatoria. Manifiesta que la decisión allí contenida contraria los artículos 2°, 48 y 58 de la Constitución Política y 4° de la ley 4ª de 1966, 5° del Decreto Reglamentario 1743 de 1966, inciso del artículo 1° de la ley 33 de 1985 y numeral del artículo 15 de la ley 91 de 1989.

Señaló que de conformidad con el acto legislativo N° 01 de 2005 a

través del cual se reforma el artículo 48 del la Constitución, los docentes tienen un régimen especial de pensiones, motivo por el cual queda sin piso la tesis de negar la pensión a los 50 años de edad y 20 de servicios a los docentes bajo el amparo de que los mismos no tienen un régimen especial de pensiones. Surtido el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES Se controvierte la nulidad de la Resolución N° 01578 del 16 de noviembre de 2000, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, mediante la cual se negó al docente Apuleyo Marín Quitian el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, porque no acreditó el requisito exigido en el parágrafo segundo del articulo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, tener 15 años de servicio al 29 de enero de 1985, para tener derecho a la pensión a la edad de 50 años.

Para dilucidar la cuestión litigiosa, es precisó que la Sala haga el siguiente recuento normativo: Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley

71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. Ahora bien, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación - enero 29 de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetó las leyes que en materia prestacional los gobernaba. En aras de la claridad, se transcribe el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, por ser el precepto que contempla los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales, por virtud de la nacionalización de la educación. “ De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de

Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los

convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”. (Destaca la Sala). La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985.

Ahora bien, el actor tenía la calidad de docente nacional, pues siempre estuvo vinculado con el Ministerio de Educación Nacional, y según da cuenta la certificación obrante a folio 31, para el 29 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la citada ley 33 de 1985, sólo acreditó 5 años, 7 meses y 28 días de servicio, circunstancia que lo excluye de la excepción contenida en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Resulta equivocada, la interpretación que hace el actor de la previsión contenida en el inciso 2° del numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ya que dicha preceptiva, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, derogados por la Ley 33 de 1985, pues es sabido, que una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la medida en que sea reproducida por una ley nueva (art. 14 de la Ley 143 de 1887). Y no puede pretender el recurrente que, por el principio de favorabilidad, se le apliquen disposiciones que fueron expresamente derogadas. De otra parte, de conformidad con el recuento normativo anterior, la cita que se hace en el citado inciso del artículo 15, sobre los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, sólo tienen el alcance respecto de las demás prestaciones sociales, verbi gratia, prima de navidad, vacaciones, etc., pues las pensiones quedaron reguladas por la ley 33 de 1985, la cual, se repite, derogó en lo pertinente las normas del Decreto 3135 de 1968.

Y la previsión que contempla el numeral 2. A, sobre pensiones, está encaminada exclusivamente a mantener para los docentes la pensión especial gracia. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal administrativo de Boyacá, en el proceso instaurado por APULEYO MARÍN QUITIAN contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.