CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-00438-01(5030-05)-2006

RECURSO DE APELACION – El impugnante debe señalar las discrepancias que tiene con la sentencia atacada / RELIQUIDACION PENSIONAL DE AUXILIAR DE LA RAMA JUDICIAL – Al sustentar la apelación con normas de pensión gracia, se entiende como fallida / APELACION FALLIDA – Se presenta cuando los argumentos esgrimidos no corresponden al caso que se juzga / APODERADO DE ENTIDAD PUBLICA DEMANDADA – Al impedir la defensa de la misma se compulsan copias de su actuación a la Entidad En la apelación de la sentencia de primera instancia el impugnante debe señalar las discrepancias que tiene con la sentencia que ataca por la vía del recurso, que deben tener relación con los cargos que se formularon en la demanda, porque a ellos debe referirse la providencia apelada. Dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en el proveído de segunda instancia. En el caso subjudice, se pretende la reliquidación pensional judicial de la parte actora, cuyo último cargo fue AUXILIAR JUDICIAL GRADO ONCE de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja y cuyo retiro definitivo fué el 1o. de abril de 1994 con una asignación básica mensual de $669.700,oo. Para incluir factores en su liquidación, como son las primas de servicios, de vacaciones y de navidad. que generó el Auto acusado. El apoderado de la entidad demandada al sustentar el recurso de alzada hace referencia a los factores que deben ser considerados al liquidar a un DOCENTE la PENSION GRACIA , situación esta que no guarda relación ninguna con el caso en estudio, que como se señaló hace

referencia a la inclusión de factores en una pensión de jubilación ordinaria de quien no tenía la calidad de docente sino de un empleado de la rama judicial. En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es. Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. Entonces, como con esta conducta del Apoderado de la Entidad Pública demandada, en esta instancia, se impidió la defensa de la misma, se considera necesario ordenar compulsar copias para lo de su cargo a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL-CAJANAL CONSULTA – Procede analizar su procedencia ante una apelación fallida / CONSULTA EN ASUNTOS LABORALES – Procede cuando la Entidad demandada no ejerce defensa alguna de sus intereses / DEFENSA DE INTERESES DE ENTIDAD DEMANDADA – Al efectuarse en alguna forma no da lugar a tramitar la Consulta de la sentencia de primera instancia La Ley 446 de 1998 y la situación debatida. Esta ley, reformatoria parcial del C.C.A., como ya se expresó, fue publicada en Julio 7 de 1998 y rige a partir de su publicación conforme a su art. 163. Esta ley modifica aspectos procesales que existían en el C.C.A., como el relativo a la CONSULTA de sentencia adversas al

Estado y que no fueron apeladas. Así, al encontrarnos frente a una apelación fallida como la actual, es necesario acudir al C.C.A. para determinar, si en esas condiciones, es o no procedente la CONSULTA del fallo del A-quo que condenó a la Entidad Pública. Pues bien, conforme a lo determinado en el nuevo art. 184 (reformado por la Ley 446/98) es necesario verificar si la Entidad Pública (Demandada) “... no ejerció defensa alguna de sus intereses.”, ya que esta conducta es relevante para los efectos del caso. Se debe entender que la defensa de los intereses a que alude la norma debe ser trascendente, es decir, que realmente se ejerza, pues no es posible admitir como tal, escritos inocuos totalmente, donde la conducta del Apoderado puede no ser leal con quien representa y que puede dar lugar a la investigación pertinente. En el expediente se tiene que la Entidad Pública Demandada EN LA PRIMERA INSTANCIA contestó la demanda con lo cual tuvo la oportunidad de presentar su oposición, de pedir pruebas y proponer excepciones, en la etapa de alegatos presentó un memorial con dicho alcance en la segunda instancia presentó alegatos de conclusión. Dichas actuaciones comprenden aspectos de defensa de su Entidad, por lo tanto, no se da el supuesto de hecho previsto en el art. 184 del C.C.A., vigente a la época, para que se tramite la CONSULTA de esta sentencia. En esas condiciones, el fallo emitido por el A-quo tampoco puede ser objeto de la consulta, por las razones ya expuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C., mayo veinticinco (25) de dos mil seis (2006).

Radicación Número: 15001-23-31-000-2001-00438-01(5030-05)

Actor: MARCO FIDEL SANCHEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Controv. PENS JUB. JUDICIAL – RELIQ. FACTORES

(APELACIÓN FALLIDA) Ref: 5030-05 AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2004 por Tribunal Administrativo de Boyaca, Sala de decisión No. 3, en el exp. No. 2001-0438, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. MARCO FIDEL SÁNCHEZ PAEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el 8 de marzo de 2001 presentó demanda contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, donde solicitó 1º.) Nulidad del AUTO. No. 101121 de Febrero 22 de 2001 de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, por la cual se niega la revisión y la reliquidación de la pensión de

jubilación de la parte actora 2º.) Declarar que la parte actora tiene derecho a que CAJANAL revise y reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores saláriales, en cuantía del 75% de la totalidad de los mismos de conformidad con el Decreto 546/71, Decreto Ley 717/78 y art. 4 del Decreto 911/78. 3º) A titulo de restablecimiento del derecho solicitó : Condenar a Cajanal a aumentar el valor de la pensión teniendo en cuenta todos los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno nacional, las primas y demás emolumentos que constituyen el salario a partir de la nueva cuantía pensional del 75% de la totalidad de todos los factores salariales de conformidad con los Decretos 546/71, 717/78, 911/78. 4º.) Condenar a la entidad demandada a reliquidar por retiro el valor de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los incrementos porcentuales establecidos por el gobierno nacional, las primas y demás emolumentos que constituyen el salario 4º) Condenar a la demandada a pagar a favor de la parte actora las diferencias de las mesadas generadas de la pensión de jubilación por la inclusión de todos los factores salariales, de conformidad con el decreto 546/71 y Decreto 7171/78 modificado por el 911/78. 5º) Condenar a la entidad demandada a reconocer sobre las mesadas adeudadas a la demandante, los reajustes del valor de dichas sumas, conforme al art. 178 del C.C.A. 6º) Condenar a la demandada a reconocer

a la parte actora los intereses moratorios después de ejecutoriado el fallo de acuerdo al art. 176 del C.C.A. 7º) Condenar a la demandada a que de cumplimiento al fallo de conformidad con el art.176 del C.C.A. 8º) Condenar a la demandada (fls 5 a 7 exp). Hechos. Los relata a folios 7 y 8 Exp. Normas violadas y concepto de violación.- La actora invocó como violados, los arts. 4, 13, 25, 48, 53, y 58 de la Carta Política; art. 6 del Decreto 546 de 1971; art. 12 del Decreto 717 de 1978, art. 3º inciso 2º de la ley 33 de 1985; art. 1º. de la ley 62 de 1985; Sostuvo : Que la Caja Nacional de Previsión, desconoció no solo las normas constitucionales sino tambien de menor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico Colombiano . Que la Cajanal al aplicar la ley 33/85 violó y dejo de aplicar la norma correspondiente que es el Decreto 546/71 para trabajadores de la Rama judicial. (fl 10 al 12 exp) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones y excepcionó falta de agotamiento de la vía gubernativa, por considerar que el auto acusado es un auto de simple tramite y por lo tanto no son susceptibles de recursos para así agotar la vía gubernativa. Que es improcedente acceder a las pretensiones por cuanto las resoluciones acusadas fueron expedidas con base a los preceptos legales y vigentes en la

materia. . (fls 34 a 35 exp) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo resolvió: 1°) Declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa 2º) Declarar la nulidad parcial del Auto 101121 de febrero 22 de 2001, en cuanto soporta el vicio de ilegalidad por interpretación errónea de la ley, por no revisar lo atinente a los factores salariales para determinar el monto de la pensión de jubilación del demandante. 2º.) Ordenó a Cajanal Modificar la Res. 000740 del 3 de febrero de 1995 y reliquidar la pensión del actor en el equivalente al 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios conforme a las bases expuesta en la parte motiva de la providencia. 3º) Condenó a Cajanal a pagar a favor del demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación liquidada sobre la asignación mensual más alta devengada durante el último año de servicios, conforme a la determinación pensional estipulada en la parte motiva de éste proveído, teniendo en cuenta además del salario básico, los factores omitidos que estén probados en el expediente administrativo y excluyendo lo que se encuentre prescrito conforme se dispuso. 4º.) Del valor total liquidado a favor del demandante, la entidad descontará las sumas canceladas por concepto de pensión de jubilación. 5º.) Ordenó la actualización de las condenas en los términos del art. 178 del C.C.A de acuerdo a la siguiente formula R = Rh Índice Final / Índice inicial. 6º) Que Cajanal de cumplimiento a la sentencia en los

términos previstos en el art. 176 del C.c.A y reconocerá intereses en la forma prevista en el art. 177 ibídem adicionado por el art. 60 de la ley 446/98. Argumentó : Que no comparte la sala el criterio restrictivo de CAJANAL en el auto acusado mediante el cual como consecuencia de interpretaciones legales que pugnan abiertamente con las disposiciones normativas y con la misma justicia, consideró improcedente la revisión de jubilación, circunstancia que conduce a que conforme a lo expuesto , el actor tenga derecho a que le sea reconocida en su favor la reliquidación de su pensión según lo dispuesto en el Decreto 546/71 en cuantía del 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios en que se retiró del servicio, incluyendo los factores que señala el art. 12 del Decreto 717 de 1978. (fls 95 a 109 exp) APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La entidad demandada – CAJANALsolicitó que se revoque la sentencia y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. Argumentó: Que la pensión de gracia es una prestación especial, sus normas no indican los factores que se deben incluir para su liquidación, no entiende como se ordena que se aplique la Ley 4 de 1996 cuando hay normas de carácter general que regulan la materia como la ley 33 de 1985. Que los regímenes especiales apuntan al numero de semanas cotizadas, a la edad de jubilación como leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1993, 543 de 1971 y otros. Que estas normas

especiales no crean especialidad sobre el valor de la pensión, se limitan a proteger edad y tiempo de servicios y hasta periodo liquidable como el Decreto 546 de 1971 y 929 de 1976. Los docentes así se trate de pensión de gracia deben cotizar a su respectiva entidad sobre los factores que se le incluyan en la liquidación pensional. Que en los documentos aportados no se acreditó que se hubiera cotizado, excepto sobre el sueldo. (Fls 113/114). LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó la apelación de la P. Demandada contra la sentencia de primera instancia. Y, ahora no observando causal de nulidad que invalide lo actuado se procederá a dictar sentencia, previa las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se discute la legalidad del Auto No. 101121 de febrero 22 de 2001 de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, por el cual se se negó la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación de la parte actora. El a-quo accedió a las súplicas de la demanda y la Demandada apeló, compete ahora desatar el recurso interpuesto. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: El recurso de apelación y su trascendencia. En la apelación de la sentencia de primera instancia el impugnante debe señalar las discrepancias que tiene con la sentencia que ataca por la vía del recurso, que deben tener relación con los cargos que se formularon en la demanda, porque a ellos debe referirse la providencia apelada. Dichas

objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en el proveído de segunda instancia. En el caso subjudice Se pretende la reliquidación pensional judicial de la parte actora, cuyo último cargo fue AUXILIAR JUDICIAL GRADO ONCE de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja y cuyo retiro definitivo fué el 1o. de abril de 1994 con una asignación básica mensual de $669.700,oo. Para incluir factores en su liquidación, como son las primas de servicios, de vacaciones y de navidad. que generó el Auto acusado. (fl 3, 67 exp). El A-quo accedió a las pretensiones, teniendo en cuenta que de conformidad con el Decreto 546 de 1971, norma aplicable a los empleados de la rama judicial, que la pensión se debe liquidar con base en todo lo devengado en el último año de servicio. y teniendo en cuenta todos los factores saláriales omitidos que estén probados en el expediente administrativo y excluyendo lo que se encuentre prescrito conforme se dispuso en la parte motiva (fls 106/110 exp). El apoderado de la entidad demandada al sustentar el recurso de alzada hace referencia a los factores que deben ser considerados al liquidar a un DOCENTE la PENSIÓN GRACIA , situación esta que no guarda relación ninguna con el caso en estudio, que como se señaló hace referencia a la inclusión de factores en una pensión de jubilación ordinaria de quien no tenía la calidad de docente sino de un emleada de la rama judicial ( fl 110/111). En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el

recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es. Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. Entonces, como con esta conducta del Apoderado de la Entidad Pública demandada, en esta instancia, se impidió la defensa de la misma, se considera necesario ordenar compulsar copias para lo de su cargo a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL-CAJANAL. 2º) Del grado de consulta Como la demanda se presentó en marzo 8 de 2001 y en ella se precisó la cuantía como de primera instancia, ese proceso nació y se tramitó en dicha instancia; por eso, cuando se interpuso la apelación fue concedida por el Aquo, más teniendo en cuenta el parágrafo del art. 164 de la Ley 446/98. Ahora, el C.C. A. contempla la siguiente regla especial : Art. 164 Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término,

se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. (Inc. 1º) . . . “ La sentencia de este proceso se profirió en noviembre 18 de 2004; se notificó por edicto de noviembre 30 a diciembre 2 del mismo año; el recurso de apelación se interpuso en tiempo en diciembre 3/04 y fue concedido en auto de febrero 16 /05 (fls 112 a 114, 116exp). para este momento ya estaba vigente la Ley 446 de 1998, teniendo en cuenta su publicación en julio 7/98 y conforme al art. 163 de esta disposición; ahora, ese recurso resultó fallido por lo ya analizado y por ello es necesario determinar lo que se debe hacer en esta instancia. La Ley 446 de 1998 y la situación debatida. Esta ley, reformatoria parcial del C.C.A., como ya se expresó, fue publicada en Julio 7 de 1998 y rige a partir de su publicación conforme a su art. 163. Esta ley modifica aspectos procesales que existían en el C.C.A., como el relativo a la CONSULTA de sentencia adversas al Estado y que no fueron apeladas; ésta ley sobre el particular dispone : Art. 184 (Modificado por el art. 57 de la Ley 446/98). Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad-litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas. Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán

consultables junto con el auto que las liquide en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la Entidad Pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la Demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.” Así, al encontrarnos frente a una apelación fallida como la actual, es necesario acudir al C.C.A. para determinar, si en esas condiciones, es o no procedente la CONSULTA del fallo del A-quo que condenó a la Entidad Pública. Pues bien, conforme a lo determinado en el nuevo art. 184 (reformado por la Ley 446/98) es necesario verificar si la Entidad Pública (Demandada) “... no ejerció defensa alguna de sus intereses.”, ya que esta conducta es relevante para los efectos del caso. Se debe entender que la defensa de los intereses a que alude la norma debe ser trascendente, es decir, que realmente se ejerza, pues no es posible admitir como tal, escritos inocuos totalmente, donde la conducta del Apoderado puede no ser leal con quien representa y que puede dar lugar a la investigación pertinente. En el expediente se tiene que la Entidad Pública Demandada EN LA PRIMERA INSTANCIA contestó la demanda con lo cual tuvo la oportunidad de presentar su oposición, de pedir pruebas y proponer excepciones, en la etapa de alegatos presentó un memorial con dicho alcance.(fls. 34/36 exp.) en la segunda instancia presentó alegatos de conclusión (fls 130/133). Dichas actuaciones comprenden aspectos de defensa de su Entidad, por lo tanto, no se da el supuesto

de hecho previsto en el art. 184 del C.C.A., vigente a la época, para que se tramite la CONSULTA de esta sentencia. En esas condiciones, el fallo emitido por el A-quo tampoco puede ser objeto de la consulta, por las razones ya expuestas. En este orden de ideas, la Sala se abstendrá de resolver la apelación interpuesta por la demandada, declarará improcedente la consulta y ordenará -con destino a La Caja Nacional de Previsión y para lo de su cargocopia de esta providencia junto con los poderes otorgados y las actuaciones del Apoderado de la Entidad Demandada respecto de la apelación interpuesta. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Estése a lo resuelto en la sentencia del 18 de noviembre de 2004 proferida por la Sala de Decisión No.3 del Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso No. 2001-0438, promovido por MARCO FIDEL SÁNCHEZ PAEZ - contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL-CAJANAL mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO