CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-00493-01(1951-04)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario INPEC. Factores pensionales El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, contaba con su estatuto propio, contenido en la Ley 32 de 1986, que en su capítulo quinto, regulaba de forma expresa lo relacionado con la pensión de jubilación de los vinculados a dicha Entidad, concediéndole el beneficio con los siguientes requisitos: Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. Consagró pues, dicha disposición, el derecho a la pensión con 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad, no señaló la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a las previsiones de

la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00493-01(1951-04)

Actor: MARIA LUISA ARGÜELLO DE GAMBOA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de septiembre 18 de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES MARÍA LUISA ARGÜELLO DE GAMBOA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución No. 026357 del 11 de junio de 1993, así como la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución No. 017074 del 19 de diciembre de 1996, expedida

por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, en cuanto por la primera se le reconoció la pensión en cuantía inferior a la legal y por la segunda se le reliquidó, sin tener en cuenta todos los factores salariales Igualmente solicita la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución No. 012201 del 23 de julio de 1997 que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 017074 antes citada, sin modificar la cuantía y del auto No. 109111 del 8 de noviembre de 2000, expedido por la misma dependencia de la Entidad demandada. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía de 341.017.31, a partir del 1 de enero de 1996, igualmente solicita el reconocimiento y pago de las diferencias de las mesadas pensionales, entre los valores que le reconoció y los que le debe cancelar de conformidad con el reconocimiento en la sentencia según la pretensión anterior. Valores que deberán ser ajustados de acuerdo al índice de Precios al Consumidor. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: La actora laboró al servicio del Ministerio de Justicia, desde el 5 de febrero de 1968, hasta el 31 de diciembre de 1995. Cumplió más de 20 años de servicio en el INPEC como Guardián de Prisiones. Nació el 28 de junio de 1934 y cumplió su status de pensionada por tiempo de servicio, el 5 de febrero de 1988. Por lo anterior, adquirió el derecho a que Cajanal le pagara una pensión vitalicia

de jubilación, conforme con los Decretos 1045 de 1978, 0070 de 1986, Ley 32 de 1986, artículo 96, la cual le fue reconocida por Resolución No. 026357 del 11 de junio de 1993. La anterior pensión le fue reliquidada por medio de la Resolución No. 017074 del 19 de diciembre de 1996, sin embargo, no le tuvo en cuenta todos los factores salariales indicados en la Ley, especialmente en el Decreto 1045 de 1978. Cajanal liquidó la pensión teniendo en cuenta las Leyes 33 y 62 de 1985 y a pesar de adquirir su status antes de la Ley 100 de 1993, se la aplica, desconociendo con ello el artículo 36 de la misma. Señala la actora que tampoco se encuentra cobijada por las Leyes 33 y 62 de 1985, pues a su entrada en vigencia (enero 29 de 1985), tenía más de 15 años de servicio y en consecuencia se le aplica el Decreto 1045 de 1978, por tener un régimen especial de pensiones. El artículo 45 de dicho Decreto, enumera los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión y que corresponden a lo devengado en el último año de servicios. Sin embargo, sólo se le incluyen cuatro factores salariales, cuales son: asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad y sobresueldos. Normas violadas y concepto de la violación.- Cita como disposiciones violadas, las siguientes:  Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25, y 58.  C.C., artículo 10

 Ley 57 de 1887, artículo 5º  Decreto Reglamentario 1743 de 1966, artículo 5º  Decreto Ley 1045 de 1978.  Ley 6ª de 1945  Ley 33 de 1985, artículo 1º parágrafo segundo  Ley 62 de 1985, artículo 1º  Ley 100 de 1993, artículo 36. Señala la parte actora que tiene un régimen especial de pensiones, por lo que se deben aplicar las normas anteriores por haber cumplido más de 15 años de servicio antes del 29 de enero de 1985. Sin embargo, la Entidad falsamente aplicó otras normas, razón por la cual se deben anular parcialmente dichas Resoluciones. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la sentencia apelada (fls. 136), accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Mediante Decreto 1045 de 1978, el Gobierno Nacional definió las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. Esta norma tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 33 de 1985, cuya finalidad fue dictar medidas relacionadas con las Cajas de Previsión y con las prestaciones para el sector público. Dicha Ley, en el artículo 3º, modificó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. A su vez, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, introduciendo factores adicionales, que debían ser tomados en

cuenta para liquidar los aportes a las Cajas de Previsión y que a su vez constituirían la base para liquidar las pensiones de los empleados públicos. En el año de 1993, mediante la Ley 100 de 1993 se unificó y modificó sustancialmente el régimen de seguridad social vigente en los sectores público y privado, y en el artículo 36 estableció un régimen de transición, en el que se encontraba amparada la actora por tener más de 40 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y más de 20 al servicio del INPEC. Sostiene el fallador de instancia que antes de la vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985, la disposición legal que regulaba los requisitos concernientes a la edad y tiempo para tener derecho a la pensión, era el Decreto 1848 de 1969, aplicable en el presente caso por ser la actora empleada pública del Ministerio de Justicia En lo que tiene que ver con el monto de la pensión, se le aplica en su integridad la Ley 33 de 1985, por cuanto la transición sólo cobija los requisitos de edad y tiempo de servicio y sólo se le aplica el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, cuando a 29 de enero de 1985, hubieran acumulado 20 años de servicio. Establecido que la actora adquirió su status el 5 de febrero de 1988 y que si bien sólo se le liquidó la pensión sobre factores salariales correspondientes a la asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad y sobresueldo, este hecho no impide el reconocimiento de otros factores sobre los que se hicieron

o debieron hacerse los descuentos. De conformidad con las constancias que obran en el expediente, los aportes realizados a Cajanal involucran el valor correspondiente a todos los factores salariales devengados, y en consecuencia es procedente liquidar el monto de la pensión sobre todos los factores que constituyen salario. EL RECURSO La entidad demandada, interpuso recurso de apelación, contra el anterior proveído con la sustentación visible a folios (fls.157 a 158) : Expresa el recurrente que la pensión gracia es una prestación especial regulada por las Leyes 33 de 1985 y que así se trate de este tipo de prestación, los docentes deben cotizar a su respectiva entidad de previsión. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Por Resolución No. 26357 del 11 de junio de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció a la actora una pensión mensual vitalicia de jubilación, con base en lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985 y teniendo en cuenta como factores base de liquidación, los siguientes:  Asignación básica  Auxilio de alimentación  Auxilio de transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios  Prima de vacaciones Posteriormente y por su solicitud, la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la Resolución No. 017074 del 19 de diciembre de 1996, reliquidó la pensión de

jubilación, para lo cual tomó las siguientes factores: - Asignación básica - Bonificación por servicios prestados - Prima de antigüedad y - Sobresueldo Inconforme con lo anterior, solicitó nuevamente la reliquidación, petición que le fue resuelta por medio del Auto No. 109111 del 8 de noviembre de 2000, con el argumento de que los factores salariales a tomar en cuenta en la liquidación, son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que no contempla las primas ni el auxilio de transporte como factores que integren el ingreso base de cotización. En consecuencia, se trata de establecer el régimen aplicable a la actora. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: En primer lugar, es necesario establecer si la actora se encontraba en el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, artículo 36, con el fin de determinar las normas aplicables para la liquidación de la prestación que le fuera reconocida. Dicha norma, en el inciso segundo, establece: ARTICULO 36. Régimen de Transición. … La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la

presente Ley. Consta en el expediente que la señora MARÍA LUISA ARGÜELLO DE GAMBOA, quien naciera el 20 de junio de 1930, laboró entre el 5 de febrero de 1968 y el 1º de enero de 1996, como Distinguido 5255-03 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. Lo anterior quiere decir, que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 – diciembre de 1993-, la actora contaba con más de 63 años de edad y más de 25 de servicio, es decir, que se encontraba dentro de la circunstancia prevista en la norma transcrita. En esas condiciones, le era aplicable el régimen anterior al cual se encontraba afiliada. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, contaba con su estatuto propio, contenido en la Ley 32 de 1986, que en su capítulo quinto, regulaba de forma expresa lo relacionado con la pensión de jubilación de los vinculados a dicha Entidad, concediéndole el beneficio con los siguientes requisitos: Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. Consagró pues, dicha disposición, el derecho a la pensión con 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad, no señaló la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la

cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio1. En esas condiciones, no asiste razón a la entidad recurrente, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, por cuanto, examinados los factores incluidos por la Entidad y los percibidos por la actora, quedaron por fuera algunos que debieron ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, tales como, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, primas de servicios y vacaciones navidad y bonificación especial por recreación. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia apelada, no sin antes aclarar que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el régimen anterior vigente, al cual se encontraba afiliada la actora, no era el señalado en la Ley 33 de 1985, por

cuanto esta disposición en su artículo 1º, exceptuó en forma expresa, a aquéllos empleados que se encontraban amparados por un régimen especial de pensiones que es el caso de los funcionarios del INPEC. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1 Expediente No. 7781-05. Sentencia de agosto 10 de 2006. Ponente: Dr. ALEJANDRO

ORDÓÑEZ MALDONADO.

CONFÍRMASE la sentencia del 18 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO