CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-00741-01(2143-05)-2007

PRIMA TECNICA – Criterios para su otorgamiento / PRIMA TECNICA – Su reconocimiento no es una decisión discrecional del jefe de la entidad / PRIMA TECNICA – Además de las normas nacionales que la establecen es necesario que la entidad respectiva indique las condiciones para su asignación La Prima Técnica, prevista por el Decreto 1661 del 27 de junio de 1991, fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció la posibilidad de recibir la prima técnica como un reconocimiento al desempeño en el cargo. De acuerdo con lo anterior, el Decreto 1661 de 1991 estableció dos criterios para otorgar la prima técnica, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada o la evaluación de desempeño. De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-018 de 1996, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado. La Sala considera que el demandante carece del derecho a la prima técnica por cuanto la entidad no ha reglamentado el beneficio, en orden a establecer las condiciones particulares y los porcentajes para su asignación. Según el artículo 9°

del Decreto 1661 de 1991 las entidades respectivas “(...) tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.”. De acuerdo con los artículos 7 y 8 del Decreto 2164 de 1991, reglamentario de la prima técnica, la entidad deberá determinar los niveles, las escalas o los grupos susceptibles de asignación de prima técnica, así como la ponderación de los factores correspondientes. Las disposiciones mencionadas permiten colegir, entonces, que no basta con la existencia de normas nacionales que establezcan la prima técnica, sino que, además, se hace necesario que la entidad respectiva indique las condiciones para su asignación. La parte actora invoca las resoluciones Nos. 03528 del 16 de julio de 1993 y 05737 del 12 de julio de 1994, como las normas a través de las cuales el Colegio de Boyacá dio aplicación a la prima técnica. La Sala no comparte su criterio pues tales actos sólo podrían aplicarse a los funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional y a otros funcionarios del orden nacional vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., Veintisiete (27) de Septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00741-01(2143-05)

Actor: FABIO GARCIA GARCIA

Demandado: COLEGIO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

A N T E C E D E N T E S FABIO GARCÍA GARCÍA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad del acto contenido en la Comunicación de 9 de abril de 2001 suscrito por el Rector y Asesor Jurídico del Colegio de Boyacá por medio de la cual le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación en el desempeño como empleado de la planta administrativa del Colegio de Boyacá. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Departamento de Boyacá a reconocerle y pagarle la prima técnica por evaluación del desempeño, causada mes a mes y que se llegare a causar según el caso, el pago de reajustes prestacionales a que tiene derecho por el impacto de la prima técnica, el pago de intereses moratorios desde el momento en que debía haberse cancelado y hasta cuando se efectúe el pago en valores debidamente actualizados, y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que el actor presta sus servicios con carácter permanente en la planta administrativa del Colegio de Boyacá.

Desde el año de 1992 tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica, por reunir los requisitos legales. Solicitó el reconocimiento y pago de este emolumento al Rector del Colegio de Boyacá, el cual fue negado mediante el acto acusado. El Colegio de Boyacá es un Establecimiento Público del Orden Nacional – titular de la relación laboral – en su calidad de empleador, condición que viene ejerciendo desde la certificación de la Educación y es única responsable de las obligaciones emanadas de dicha relación. Por tanto jurídicamente asume los períodos en donde la educación estuvo a cargo tanto de los municipios y del Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con lo normado en las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994. El Colegio de Boyacá ha reconocido, liquidado y pagado a algunos servidores, la prima técnica, incluso de oficio, sin reclamación administrativa de ninguna clase, mientras que al actor se la he negado sin argumento jurídico valedero.

Normas violadas: Invocó las siguientes: C.N. artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 81, 95 y 124.

Decreto 1661 de 1991 Resoluciones 03528 de 1993 y 05737 de 1994. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Luego de hacer referencia a la normatividad legal invocada en la demanda, expresó el Tribunal que el demandado – Colegio de Boyacá es un establecimiento

público descentralizado de carácter docente del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, con domicilio en la ciudad de Tunja, por ello los funcionarios que forman parte de la planta administrativa estarían cobijados como empleados oficiales beneficiarios de la prima técnica. Sin embargo este aspecto no es suficiente para que se pueda reconocer la prestación reclamada, pues los Decretos 1661 y 2164 de 1991 establecen unos requisitos mínimos para acceder a la misma. Consultadas la hoja de vida del actor – Técnico Asistencial sin personal a cargo, con periodos anuales evaluados del 1º de marzo de 1999 al 28 de febrero de 2002, obteniendo las calificaciones que exige el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991. Si bien el actor se encuentra vinculado como empleado en un establecimiento público descentralizado del orden nacional, como lo es el Colegio de Boyacá y obtuvo calificación de servicios superior al 90% del puntaje total, no es procedente acceder a las peticiones de la demanda, en razón a que la normatividad a que se ha hecho mención fue modificada por el Decreto 1724 de 1997. Es cierto que se amplió el reconocimiento de la prima técnica a los diferentes órganos y ramas del poder público, dejando de ser exclusiva para la Ejecutiva, pero también lo es que, sin importar los criterios por los cuales se opta para acceder a la prima, esta solo se otorga para los niveles directivo, asesor o ejecutivo. El actor solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica cuando ya esta en

vigencia el Decreto 1724 de 1997, y su desempeño laboral no corresponde a ninguno de los niveles antes citados, sino que el nivel de auxiliar bajo la denominación de Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 Grado 07. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 108 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Reitera la normatividad que ha venido regulando esta remuneración y expresa que el actor se vinculó al Colegio de Boyacá antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 de tal forma que las normas aplicables son las que se encontraban vigentes con anterioridad a la expedición del citado decreto, es decir los Decretos 1661 y 2164 de 1991 que reconocen la prima técnica por evaluación del desempeño en el nivel operativo, siempre y cuando el interesado haya obtenido una calificación superior al 90% y no haya sido sancionado disciplinariamente, presupuestos que cumple el actor. El mismo Decreto 1724 de 1997 en el artículo 4° protegió los derechos de los empleados vinculados con anterioridad a su expedición que no pertenecieran a los niveles directivo, asesor y ejecutivo, e indicó que continuarían disfrutando de esta prerrogativa siempre y cuando cumplieran los requisitos exigidos, en ninguna parte dispuso que por el hecho de no cumplirlos en un período determinado, por el siguiente, cumpliendo las exigencias, se puede acceder a la misma. Señala en

uno de sus apartes el recurso de apelación: Expresa que si bien es cierto la Resolución 2696 de septiembre de 2000 revocó la Resolución 4655 de 1999, se reconoce el derecho a la prima técnica del 1º de marzo de 1995 al 28 de febrero de 1996, también lo es que a ese capital no le fueron reconocidos los intereses moratorios desde el momento en que adquirió el derecho a percibirla y hasta la fecha real de pago, ni la correspondiente indexación. El 30 de agosto de 2002 presentó ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá un oficio informando que su representada, mediante Resolución 2696 de septiembre de 2000 le fue reconocida la prima técnica, sin embargo, en dicha resolución no se le reconocen intereses ni corrección monetaria, motivo por el cual solicitó que se tuviera en cuenta esa situación y continuara el trámite del proceso. El fallo apelado sólo analizó la primera petición y no examinó las demás solicitudes. La entidad demandada desconoce el derecho que ostenta la actora al reconocimiento y pago de la prima técnica para los periodos posteriores a 1996 donde acredite tener una calificación superior al 90%. El hecho de que con el Decreto 1724 de 1997 se haya suprimido dicho emolumento a los niveles operativos, tal circunstancia no debe afectarla, teniendo en cuenta que la vinculación con la Administración ocurrió con anterioridad. Para resolver, se C O N S I D E R A El señor FABIO GARCIA GARCIA, pretende la nulidad de la comunicación de fecha 9 de abril de 2001, proferida por el señor HILDEBRANDO SUESCUN

DAVILA, en su condición de Rector del Colegio de Boyacá, mediante la cual negó el reconocimiento a la prima técnica. La Prima Técnica, prevista por el Decreto 1661 del 27 de junio de 1991, fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció la posibilidad de recibir la prima técnica como un reconocimiento al desempeño en el cargo. De acuerdo con lo anterior, el Decreto 1661 de 1991 estableció dos criterios para otorgar la prima técnica, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada o la evaluación de desempeño. La Corte Constitucional, con motivo del examen de constitucionalidad del Decreto 1661 de 1991, señaló 1[1]: “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” (Destacado por la Sala) De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado 2[2]: cuando se

reúnen los requisitos de ley para el reconocimiento del citado emolumento “(...) el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” 1[1] Sentencia de la Corte Constitucional C-018 del 23 de enero de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 2[2] Sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente No.2949-99 En el sub lite el demandante solicitó el reconocimiento de la prima técnica por la segunda de las modalidades establecidas, la evaluación del desempeño, para lo cual adujo como pruebas las evaluaciones correspondientes al período comprendido entre el 1 de marzo de 1995 y el 28 de febrero de 2002, en las que demostró tener un puntaje superior al 90%. La Sala considera que el demandante carece del derecho a la prima técnica por cuanto la entidad no ha reglamentado el beneficio, en orden a establecer las condiciones particulares y los porcentajes para su asignación. Según el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991 las entidades respectivas “(...) tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.”. De acuerdo con los artículos 7 y 8 del Decreto 2164 de 1991, reglamentario de la prima técnica, la entidad deberá determinar los niveles, las escalas o los grupos susceptibles de asignación de prima técnica, así como la ponderación de los

factores correspondientes. Las disposiciones mencionadas permiten colegir, entonces, que no basta con la existencia de normas nacionales que establezcan la prima técnica, sino que, además, se hace necesario que la entidad respectiva indique las condiciones para su asignación. La parte actora invoca las resoluciones Nos. 03528 del 16 de julio de 1993 y 05737 del 12 de julio de 1994, como las normas a través de las cuales el Colegio de Boyacá dio aplicación a la prima técnica. La Sala no comparte su criterio pues tales actos sólo podrían aplicarse a los funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional y a otros funcionarios del orden nacional vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales. Si bien el demandante hace parte del servicio educativo prestado en una entidad territorial, por ser tal la adscripción geográfica del Colegio de Boyacá, esta es una institución de creación legal, a la cual la Ley 2 de 1972 le asignó el carácter de establecimiento público del orden nacional, con personería, autonomía administrativa y patrimonio propio, por lo que mal podría verse regulada por las previsiones que en materia de prima técnica adopte el Ministerio de Educación Nacional para sus empleados. En este orden de ideas no son aplicables al sub lite las resoluciones del Ministerio de Educación Nacional invocadas por el actor y, por ende, no puede reconocérsele el derecho reclamado. Con este mismo argumento fueron desestimadas las pretensiones en el proceso identificado con No. Interno 01982003, sustanciado por el Despacho que proyectó la presente decisión, en sentencia del 28 de agosto de 2003, actora: Elsa Rebeca Aguirre Cruz.

Argumenta el apelante que debe reconocérsele el derecho a la prima técnica porque se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 y obtuvo calificaciones superiores al 90%, razones que lo hacen merecedor de la prima técnica. La Sala considera que, efectivamente, en su condición de empleado administrativo tendría derecho a la prima técnica, aún bajo el régimen del Decreto 1724 de 1994 3[3], y que al cumplir con el 90% de calificación contaba con un elemento más para reclamarla. Empero, desestimará sus argumentos porque la prima técnica implica el cumplimiento de un conjunto de elementos, que no son sólo requisitos que debe cumplir el demandante sino también condiciones de la entidad accionada. En este caso, como se expuso en párrafos precedentes, que se hubiera expedido la respectiva reglamentación por la entidad que otorgue la prima técnica, lo cual tiene una explicación fiscal razonable pues las entidades no pueden asumir compromisos inconsultos frente a sus posibilidades financieras. Señala, así mismo, que con la expedición del Decreto 1724 de 1997 se desmejoraron los derechos de los trabajadores, se incurrió en discriminación y se desconocieron los derechos adquiridos, pues los empleados no pertenecientes a los niveles directivo, asesor y ejecutivo quedaron excluidos de la percepción de la prima técnica. Sobre el particular quiere señalar la Sala que, como ha sido jurisprudencia reiterada de la misma4[4], le corresponde al Presidente de la República, de acuerdo 3[3] Al respecto pueden consultarse, entre otras, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del

8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No.0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara. 4[4] Sobre el particular pueden verse, entre otras, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 19 de agosto de 2004, sustanciada por el Despacho que proyectó la presente decisión, expediente No.001-2003, actor: José Gregorio Hernández Galindo. con el artículo 150, numeral 19, letra e), y la Ley 4 de 1992, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por lo que bien pudo expedir el Decreto 1724 de 1997, que modificó la regulación sobre prima técnica. Por las razones señaladas, la Sala confirmará el fallo del a quo que negó las pretensiones de la demanda Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia, denegatoria de las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 23 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por FABIO GARCÍA GARCÍA. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDOADO