CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-01076-01(8174-05)-2006

PENSION DE JUBILACION – Como prestación periódica es un derecho imprescriptible / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Ante la falta de agotamiento de la vía gubernativa se puede suscitar un nuevo pronunciamiento de la administración / ACTO ADMINISTRATIVO – Es el que contiene una manifestación de la voluntad de la administración sin que pierda tal carácter por no haberse hecho con todas las formalidades legales Cumplidos los requisitos legales, el actor solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, la cual le fue reconocida por medio de la Resolución No. 23842 del 6 de mayo de 1993. El 30 de junio de 1999, solicitó la reliquidación de su pensión y para el efecto allegó nuevos tiempos de servicio, a lo cual accedió la Entidad demandada por medio de la Resolución No. 016309 del 22 de agosto de

2000. Contra las anteriores resoluciones procedían los recursos de reposición y apelación, los cuales no fueron interpuestos por el actor. No obstante lo anterior, por tratarse de la reclamación de un derecho de carácter imprescriptible, el interesado podía suscitar un nuevo pronunciamiento de la Administración que de ser adverso, le daba la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a impugnarlo. La Sala considera que el oficio demandado, es un verdadero acto administrativo, pues es una manifestación de la voluntad de la administración en cuanto por él está negando el derecho solicitado por la parte actora, con los consecuentes efectos jurídicos que ello conlleva, sin que el hecho de que lo haya

hecho a través de un oficio y no de una Resolución con todas las formalidades legales y concediéndole los recursos que por Ley ha debido poner a su disposición, le quiten tal carácter. En las anteriores condiciones, no asiste razón a la parte recurrente, pues si bien el actor no interpuso los recursos de que disponía contra las Resoluciones de reconocimiento y reliquidación de la pensión reconocida al actor, tal situación no le impedía suscitar un nuevo pronunciamiento, como antes se dijo, por tratarse de una prestación periódica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., mayo dieciocho (18) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01076-01(8174-05)

Actor: MIGUEL ANTONIO DÍAZ VACA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

A N T E C E D E N T E S MIGUEL ANTONIO DÍAZ VACA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad del Auto No. 102488 del 29 de marzo de 2001, emanado de la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio del cual no se

accedió a la revisión de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A. Los hechos en que fundamenta su petición, son los siguientes: La Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la Resolución No. 23842 del 6 de mayo de 1993, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del actor, pero no le tuvo en cuenta el valor total de todas las primas y demás emolumentos devengados en el año de consolidación del status pensional, de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y Decreto Ley 717 de 1978, modificado por el artículo 4º del Decreto 911 del mismo año, Ley 4ª de 1976 y Decreto 445 de 1978, lo que le representaba a la actora una suma superior a la que Cajanal le reconoció. La entidad desconoció el reajuste para 1976 del 25 más 390 y para 1977 del 25 más 390, igualmente el ajuste a los dos salarios mínimos de que trata el Decreto 445 de 1978 y no de la forma como fue liquidado por la entidad demandada. En virtud de lo anterior, se solicitó ante la entidad demandada, que se revisara el monto de la pensión de jubilación de la Resolución que le reconoció el derecho

prestacional, teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales y anexando a la solicitud la totalidad de los documentos que se consideran necesarios para efectuar dicho reconocimiento. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia objeto del recurso de apelación accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Señala el Tribunal que del régimen establecido por la Ley 100 de 1993, quedaron totalmente excluidos quienes ya estaban pensionados, es decir, los que se encontraban ejerciendo un derecho pensional ya reconocido, quienes habían cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio, faltándoles tan sólo el reconocimiento del derecho para su ejercicio y quienes quedaron cobijados por el régimen de transición. De lo anterior se concluye que el Decreto 546 de 1971 se encuentra vigente y es aplicable a los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público. En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en el sentido de que ellos se encuentran señalados en el Decreto 546 de 1971, en concordancia con el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, según el cual los factores salariales están constituidos por todas las sumas que habitualmente percibe el trabajador como retribución por sus servicios. Señala igualmente que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, señaló los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de

jubilación y por disposición expresa de la citada Ley 33, excluyó de su aplicación a los funcionarios que gozan de un régimen especial de pensiones, haciéndose extensiva esta excepción a los factores salariales contenidos en la Ley 62. R A Z O N E S D E L A A P E L A C I Ó N En memorial visible a folios 106 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa el apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social que el fallo apelado debe revocarse, por cuanto los actos que reconocieron la pensión de jubilación y la reliquidaron, al no haber sido interpuesto los recursos procedentes contra ellas adquirieron firmeza y se encuentran ejecutoriados. Señala que en el presente caso no se hizo el agotamiento de la vía gubernativa en forma adecuada, y por tal razón, no era posible que el actor elevara una nueva petición, con la que obtuvo el pronunciamiento demandado, respuesta que no está sometida a control jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que no es un acto que resuelva de fondo una situación administrativa, como sí lo hicieron en su oportunidad las Resoluciones 23842 de 1993 y 016309 de 2000. En consecuencia, no le era dable al a-quo entrar a tomar una decisión sobre una actuación de la administración que en nada modificó o corrigió los actos primarios, tan sólo se limitó a señalar la improcedencia de la petición, ya que no se trajeron o propusieron nuevos hechos que ameritaran una nueva revisión de la pensión y su

correlativa reliquidación, por ello, insiste en que esta decisión, no deja de ser de simple trámite. Para resolver, se C O N S I D E R A El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada se circunscribe a señalar que en el presnete caso el fallo de primera instancia debe revocarse, en consideración a que contra los actos iniciales de reconocimiento y reliquidación de la pensión no fueron objeto de recursos en vía gubernativa y en consecuencia se encuentran en firme. Que por la misma razón, no se agotó la vía gubernativa en forma adecuada, y por tal razón, no era posible que el actor elevara una nueva petición, con la que obtuvo el pronunciamiento demandado, respuesta que no está sometida a control jurisdiccional, dado que no es un acto que resuelva de fondo una situación administrativa, como sí lo hicieron en su oportunidad las Resoluciones 23842 de 1993 y 016309 de 2000. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: Cumplidos los requisitos legales, el actor solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, la cual le fue reconocida por medio de la Resolución No. 23842 del 6 de mayo de 1993. El 30 de junio de 1999, solicitó la reliquidación de su pensión y para el efecto allegó nuevos tiempos de servicio, a lo cual accedió la Entidad demandada por medio de la Resolución No. 016309 del 22 de agosto de 2000. Contra las anteriores resoluciones procedían los recursos de reposición y apelación, los cuales no fueron interpuestos por el actor.

No obstante lo anterior, por tratarse de la reclamación de un derecho de carácter imprescriptible, el interesado podía suscitar un nuevo pronunciamiento de la Administración que de ser adverso, le daba la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a impugnarlo. Así, el actor por intermedio de apoderado, acudió ante la Entidad, con el fin de solicitar la reliquidación de su pensión de jubilación, petición ante la cual respondió la Entidad: ... que una vez revisada la liquidación de su pensión contenida en la Resolución No. 23842 del 6 de mayo de 1993 y de la reliquidación de esta efectuada mediante la resolución No. 016309 del 22 de agosto de 2000, atendiendo su petición del 27 de noviembre de 2000 ... se encontró que fue resuelta conforme a derecho y sustentadas en los documentos aportados al expediente, pues se pensionó con 20 años de servicio, 55 años de edad y la liquidación tal y como lo preceptúa el Decreto 546 de 1971, pero los montos se establecieron de conformidad con lo ordenado en el Artículo 3º. de la Ley 33 de 1985, norma esta de carácter obligatorio y vigente para su status de pensionado: 04 de septiembre de 1989, la cual señala que únicamente se han de tomar factores salariales sobre los cuales se les hayan practicado descuentos con destino a esta Entidad. ... Al no existir nuevos elementos de juicio que hagan variar el derecho reconocido, ni petición pendiente por resolver, una vez comunicado el presente Auto, envíese el cuaderno administrativo al Grupo de Documentación y Archivo para los

fines pertinentes. Considera el recurrente que el anterior no es un acto administrativo. La Sala considera que el oficio demandado, es un verdadero acto administrativo, pues es una manifestación de la voluntad de la administración en cuanto por él está negando el derecho solicitado por la parte actora, con los consecuentes efectos jurídicos que ello conlleva, sin que el hecho de que lo haya hecho a través de un oficio y no de una Resolución con todas las formalidades legales y concediéndole los recursos que por Ley ha debido poner a su disposición, le quiten tal carácter. En las anteriores condiciones, no asiste razón a la parte recurrente, pues si bien el actor no interpuso los recursos de que disponía contra las Resoluciones de reconocimiento y reliquidación de la pensión reconocida al actor, tal situación no le impedía suscitar un nuevo pronunciamiento, como antes se dijo, por tratarse de una prestación periódica. En las anteriores condiciones y siendo ésta la única inconformidad expuesta en el recurso de apelación, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda, decisión que además de ajustarse a la Ley, está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación sobre la materia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 27 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos

acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación a

MIGUEL ANTONIO DÍAZ VACA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria3