CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-01077-01(1960-05)-2006

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTES - Normatividad / EMPLEADO DEL ORDEN NACIONAL - Para efectos de pensión, no le es aplicable la Ley 6 de 1945 / PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE NACIONAL - Improcedente por no reunir el requisito de edad / EDAD - Requisito para obtener pensión de jubilación El demandante era un empleado del orden nacional, es decir que, sin duda, no son aplicables en su caso las previsiones sobre edad de jubilación contenidas en la ley 6ª de 1945. Cabe resaltar que la ley 33 de 1985 unificó la edad de jubilación, para mujeres y hombres, en cincuenta y cinco (55) años y su artículo 25 derogó expresamente los artículos 27 y 28 del decreto 3135 de 1968 que preveía la edad de jubilación para las mujeres en 50 años. De otra parte, este mismo ordenamiento, determinó que los empleados que a la fecha de su expedición hubieran cumplido quince años de servicios continuarían rigiéndose por las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, disposiciones que no son otras que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. De esta forma, tanto en vigencia de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, como frente a las previsiones de la ley 33 de 1985, la edad para acceder a la pensión de jubilación en el caso de los varones era de cincuenta y cinco (55) años. Se concluye entonces que en el presente caso, como lo decidieron los actos acusados, la edad para tener derecho a la prestación reclamada, por tratarse de un varón, era de 55

años, precisión que no puede prestarse a confusiones ya que tal requisito era igual antes y después de la expedición de la ley 33 de 1985. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 5 DE 1945 / LEY 71 DE 1988 / LEY 43

DE 1975 / LEY 91 DE 1989 - ARTICULO 1 / LEY 91 DE 1989 - ARTICULO 2 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01077-01(1960-05)

Actor: MANUEL ANTONIO MONDRAGON ROMERO Demandado: MINISTEIRO DE EDUCACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Boyacá el 13 de mayo de 2004, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Manuel Antonio Mondragón Romero contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES

1. El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 0714 del 26 de agosto de

1999, proferida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Boyacá, mediante la cual se le negó el reconocimiento a su favor de la pensión de jubilación. Que como consecuencia de tal declaración solicita se disponga que la Nación - Ministerio de Educación Nacional, por conducto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague a su favor la pensión ordinaria de jubilación; y que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A..

2. El libelista relata que ha prestado sus servicios como docente durante más de 20 años en el Departamento de Boyacá; que tiene más de 50 años de edad; que por ostentar el status de pensionado solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, petición que fue negada mediante las Resoluciones demandadas.

3. La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo aduciendo que según lo establecido en el artículo 1° parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, los empleados oficiales que hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos al servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían antes de esa ley.

Dice que lo anterior significa que “los docentes que hubiesen cumplido quince años o más, vale decir quince años y un día, se podían pensionar con una edad de cincuenta (50) años, pero como quiera que el docente aquí demandante, a la fecha de 29 de enero de 1985, época para la cual fue puesta en marcha la Ley 33 de 1985, no contaba con los

requisitos exigidos en la ley LA SENTENCIA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Al respecto, señaló que como al momento de entra en vigencia la ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años se podría concluir que podría ser beneficiario de dicha norma, sin embargo, durante todo el tiempo continuó laborando y sólo cuando lo consideró reclamó el derecho a que se le reconociera la pensión vitalicia de jubilación, siendo entonces inconducente la pretensión de la demanda ya que no se podría reconocer la pensión desde que adquirió el status porque continuó trabajando y en consecuencia devengando un salario cuyo origen es el tesoro público nacional y nadie puede devengar doble asignación salvo excepciones de ley. En relación con los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, observó que ésta se efectuó con base en los factores devengados en el último año y en cuantía del 75%, por lo que no puede accederse a la pretensión en ese sentido. EL RECURSO El apelante sostiene que es docente nacionalizado vinculado al servicio de la educación estatal con anterioridad a la vigencia de la ley 91 de 1989 y antes del 1° de enero de 1981, por lo que en materia prestacional, está cobijado por lo establecido en la ley 6° de 1945. Señala que los pensionados son titulares de un derecho de rango constitucional a recibir puntualmente las mesadas que le corresponden y a que el valor de estas se actualice periódicamente según el aumento en el costo de vida. Finalmente trajo a colación jurisprudencia Constitucional y del Consejo de Estado.

Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones que le negaron al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación con 50 años de edad, conforme a la ley 6ª de 1945. Para dilucidar la cuestión litigiosa, es necesario efectuar las siguientes precisiones : Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. Ahora bien, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de entrada en vigencia – febrero 13 de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Por virtud del proceso de nacionalización de la educación

primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de régimen, se les respetó las leyes que en materia prestacional los gobernaba. En aras de la claridad, se transcriben los artículos 1° y 2° de la Ley 91 de 1989, por ser los preceptos que contemplan los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales, por virtud de la nacionalización de la educación. “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. ARTÍCULO 2°. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal

docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión social, o las entidades que

hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”. (Destaca la Sala). En efecto, en tratándose de un docente, es necesario establecer, conforme a los servicios prestados, cuál era su condición en los términos del artículo 1º de la ley 91 de 1989:

• Personal territorial son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. - Personal nacionalizado los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto en la ley 43 de 1975. - Personal nacional los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional. Ahora bien, según las constancias aportadas al plenario, el actor ostentaba una vinculación de docente nacional puesto que así se demuestra con: el certificado de devengados para liquidación de prestaciones sociales – Secretaría de Educación de Boyacá- de fecha 18 de febrero de 2003, en el cual se señala que su vinculación era nacional (Fl. 39); el formulario de solicitud de pensión ante el Ministerio de Educación NacionalSecretaría de Educación de Boyacá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que igualmente se señala que su vinculación era de docente nacional (Fl.48); y así mismo se señala en la Resolución No. 0714 del 26 de agosto de 1999, mediante la cual se le reconoce la pensión de jubilación a partir del 25 de abril de 1999 (Fl. 37). Por tanto, para efectos de la pensión que ahora se discute, y a la fecha de expedición de la ley 33 de 1985, el demandante debe ser considerado como docente nacional, máxime si obran en el expediente las constancias acerca

de ello, como arriba se observó. Ciertamente, hasta antes de la expedición del decreto 3135 de 1968 el régimen pensional de todos los empleados del Estado se regulaba por la ley 6ª de 1945, pero a partir de la expedición de aquél, aplicable a los empleados del orden nacional, la ley solo mantuvo su vigencia para los empleados del orden territorial. El demandante era un empleado del orden nacional, es decir que, sin duda, no son aplicables en su caso las previsiones sobre edad de jubilación contenidas en la ley 6ª de 1945. Cabe resaltar que la ley 33 de 1985 unificó la edad de jubilación, para mujeres y hombres, en cincuenta y cinco (55) años y su artículo 25 derogó expresamente los artículos 27 y 28 del decreto 3135 de 1968 que preveía la edad de jubilación para las mujeres en 50 años. De otra parte, este mismo ordenamiento, determinó que los empleados que a la fecha de su expedición hubieran cumplido quince años de servicios continuarían rigiéndose por las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, disposiciones que no son otras que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. De esta forma, tanto en vigencia de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, como frente a las previsiones de la ley 33 de 1985, la edad para acceder a la pensión de jubilación en el caso de los varones era de cincuenta y cinco (55) años. Se concluye entonces que en el presente caso, como lo decidieron los actos acusados, la edad para tener derecho a la prestación

reclamada, por tratarse de un varón, era de 55 años, precisión que no puede prestarse a confusiones ya que tal requisito era igual antes y después de la expedición de la ley 33 de 1985. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 13 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso promovido por Manuel Antonio Mondragón Romero. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA