CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-01216-01(8603-05)-2009

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Procedencia de la facultad discrecional / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - No otorga fuero de estabilidad. No son presupuestos necesarios para enervar la facultad discrecional de remoción / REEMPLAZO - Ostentaba el título que requería el cargo y mejores calidades profesionales / DESVIACION DE PODER - Falta de pruebas sobre móviles políticos / PERSECUCION LABORAL - No probado / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PROVISIONAL EN LA INDUSTRIA LICORERA DE BOYACALegalidad En el sub-lite está demostrado que la demandante era una excelente funcionaria, condición que "per se" no prueba un desmejoramiento en el servicio. Al respecto, es menester reiterar el criterio jurisprudencia] que esta Sala ha tenido en diferentes providencias y para casos análogos, según el cual, la capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, no son presupuestos suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Por otra parte, afirma la demandante que la persona que la reemplazó, no cumplía con la experiencia, preparación e idoneidad indispensable para ocupar el empleo, argumento que no resulta acertado si se tiene en cuenta su hoja de vida, en la que

se constata que dicha funcionaria tenía el título exigido en el respectivo manual de funciones (economista) y una trayectoria en el sector público y privado superior a 16 años, que le permitía hacer las equivalencias necesarias para acreditar la especialización requerida. Finalmente, se desestimará el cargo de desviación de poder fundado en la existencia de motivos políticos como causantes del retiro de la demandante, porque el sustento probatorio es insuficiente. Para la Sala, un vicio de tal naturaleza (móviles políticos), reclama ser ilustrado en forma prolija con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la desvinculación.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 177 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01216-01(8603-05)

Actor: ELSA MERCEDES GONZALEZ CETINA Demandado: INDUSTRIA LICORERA DE BOYACA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 7 de febrero de 2CO5, proferida por el Tribunal Administrativo de

Boyacá. ANTECEDENTES Elsa Mercedes González Cetina, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la

resolución No. 0060 de 14 de febrero de 2001, proferida por el Gerente de la industria Licorera de Boyacá, por medio de la cual fue declarada insubsistente del cargo de Jefe de Grupo Código 223 — Grado 49. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reintegrarla al mismo cargo o a otro de superior categoría, así corno al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar, más el equivalente a 2000 gramos de oro fino por concepto de perjuicios morales sufridos. Pide que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A (fls. 2, 3 cdno ppal). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las súplicas de la demanda (fl. 204 cdno ppal). Señaló, en síntesis, que como la demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, "podía ser retirada al igual que fue nombrada, en forma discrecional, sin derecho a oponer estabilidad o permanencia en el empleo"(fl. 199 cdno ppal). Concluyó que en el expediente no está demostrado el fin desviado o contrario al mejoramiento del servicio en que incurrió la administración. Tampoco la vulneración de preceptos constitucionales invocados, pues no se evidenció cual fue el trato discriminatorio de que fue objeto la actora. Reiteró que la lealtad, eficacia y honestidad en el cumplimiento de los deberes no

otorgan "fuero de estabilidad, ni impiden que e! nominador haga uso de la facultad discrecional para desvincular al servidor público, lo que se presume se ejerce en aras del buen servicio, como sucedió en el presente asunto"(fl. 202 cdno ppal). FUNDAMENTO DEL RECURSO La demandante solicita que se revoque íntegramente el fallo apelado y, en su lugar, se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda (fl. 217 cdno ppal). Insiste en que su reemplazo "no cumplió el requisito mínimo de Educación, en tanto que no aportó título alguno de 9specialzación, tal como lo establece el Manual de Funciones y Requisitos de la Industria Licorera de Boyacá". Además, la experiencia laboral soportada "no es específica, ni directamente relacionada con las funciones del cargo, razón por demás, que permite concluir, la arbitrariedad y extralimitación de función que actuó el Gerente.."(fls. 213, 214 cdno ppal). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución No. 0060 de 14 de febrero de 2001, mediante la cual el Gerente de la Industria Licorera de Boyacá declaró insubsistente el nombramiento de la demandante como Jefe de Grupo Código 223 — Grado 49. En sentir de la actora, la resolución acusada as ilegal, por cuanto fue proferida con abuso y desviación de poder. :.3 sustenta su afirmación en que era una

excelente funcionaria, responsable y eficiente a la que nunca le figuraron sanciones disciplinarias ni llamados de atención; que su reemplazo carecía de requisitos, experiencia e idoneidad profesional necesarios para ocupar el cargo; y que su desvinculación fue el resultado de una persecución de tipo partidista, ya que su filiación política era conservadora, y la del Gobernador y Gerente de la Industria Licorera de Boyacá de la época era liberal. Como es sabido, la desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con el poder de expedir un acto ajustado a las ritualidades de forma, lo ejerce no con el fin y competencia para el cual fue investido. En esa medida, la carga de la prueba del desvio de poder, por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza, en principio, de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante, y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquel que el derecho le ha asignado En el sub-lite está demostrado que la demandante era una excelente funcionaria, condición que "per se" no prueba un desmejoramiento en el servicio. Al respecto, es menester reiterar el criterio jurisprudencia] que esta Sala ha tenido en diferentes providencias y para casos análogos, según el cual, la capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, no son presupuestos suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del

servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Siendo ello así, la conducta que la recurrente califica como idónea y eficiente, no puede ser tenida como prueba indiciaria de desviación de poder, porque, se reitera, la responsabilidad, disciplina y profesionalismo son condiciones que se esperan de todo funcionario público. Por otra parte, afirma la demandante que la persona que la reemplazó, esto es, la señora Martha Isabel Morales García, no cumplía con la experiencia, preparación e idoneidad indispensable para ocupar el empleo, argumento que no resulta acertado si se tiene en cuenta su hoja de vida (cdno No. 2), en la que se constata que dicha funcionaria tenía el título exigido en el respectivo manual de funciones (economista) y una trayectoria en el sector público y privado superior a 16 años, que le permitía hacer las equivalencias necesarias para acreditar la especialización requerida y que echa de menos la actora (fls. 76 a 80 cdno ppal). Trayectoria que incluye haber ocupado, entre otros, los cargos de Asistente de Organización y Métodos y Jefe de Departamento de Relaciones Públicas (E) de la Industria Licorera de Boyacá, circunstancia que pone en evidencia, además, que no era ajena al manejo y a la cultura institucional. Finalmente, se desestimará el cargo de desviación de poder fundado en la existencia de motivos políticos como causantes del retiro de la demandante, porque el sustento probatorio es insuficiente. Para la Sala, un vicio de tal naturaleza (móviles políticos), reclama ser ilustrado en forma prolija con las

circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la desvinculación. No basta allegar al plenario el acto de insubsistencia controvertido y el de otros funcionarios (cdno No. 2) ni acreditar la filiación política del Gobernador de Boyacá y del Gerente de la Industria Licorera de la época (fls. 114, 115, 154 y 154a cdno ppal), pues estos documentos, por si solos, no son indicativos de la persecución partidista que se describe en la demanda. En efecto, con ellos no se demuestra la filiación política del personal retirado ni del nombrado en reemplazo, tampoco vislumbran retaliaciones o persecuciones laborales sufridas por los primeros con ocasión de sus convicciones contrarias a las del nominador y primer mandatario departamental, ni los compromisos burocráticos adquiridos por estos dos funcionarios. Menos aún, hay evidencia de cómo este supuesto proceder irregular repercutió en el servicio público, ya sea por el incumplimiento de los objetivos de la entidad o su retroceso. Por último, es necesario precisar que si la actora estaba inconforme con la decisión del a-quo que negó la práctica de la prueba testimonial solicitada (fls. 91, 92 cdno ppal), ha debido manifestarlo en oportunidad, a través de los recursos procedentes, y no en segunda instancia. Como en el sub-lite no se probaron los vicios atribuidos a la declaratoria de insubsistencia, deberá mantenerse incólume la presunción de FALLA La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO