CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-01467-01(2254-15)-2017

PERSONERO DELEGADO – Funcionario de libre nombramiento y remoción Se concluye que los cargos de personero delegado son de libre nombramiento y remoción y que la potestad nominadora recae en el respectivo personero jefe de la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 180 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 181 / LEY 443 DE 1998

CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Fundamento La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. ACTO DE INSUBSISTENCIA FUNCIONARIO LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No requiere motivación / FACULTAD DISCRECIONAL - Límites Vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de

dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. NOTA DE RELATORÍA: sobre el ejercicio razonable de la facultad discrecional en la remoción del personal de confianza, Corte constitucional, sentencia T-372 de 2012.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136

BUEN DESEMPEÑO - No inhibe la facultad discrecional El vicio de desviación de poder no se encuentra probado con el hecho de que la demandante cumpliera con los requisitos para el empleo y sin que hubiera recibido llamados de atención o hubiera sido sujeto de sanción disciplinaria, pues sobre este aspecto debe agregarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01467-01(2254-15)

Actor: PAOLA SOFÍA BARAJAS BAUTISTA

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Y PERSONERÍA MUNICIPAL DE TUNJA Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984

La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la Personería de Tunja y denegó las pretensiones de la demanda formulada por Paola Sofía Barajas Bautista contra el Municipio de Tunja y la Personería de Tunja. ANTECEDENTES La señora Paola Sofía Barajas Bautista, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Municipio de Tunja y la Personería Municipal de Tunja. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de la Resolución 0071 del 2 de marzo de 2001, por medio de la cual el personero municipal de Tunja declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de personera delegada en asuntos penales II, código 040.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Personería Municipal de Tunja a reintegrarla al cargo que ocupaba al momento de la declaratoria de insubsistencia, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, estimándose para todos los efectos que la relación laboral no tuvo solución de continuidad.

3. Que se ordene el reconocimiento y pago de todos los perjuicios

morales causados como consecuencia del acto acusado en el equivalente a mil gramos oro.

4. Que se condene en costas a la parte demandada.

5. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. La señora Paola Sofía Barajas Bautista fue nombrada como personera delegada en lo penal, mediante Resolución 00092 del 30 de marzo de 1998. Según afirmó en el libelo introductor, en dicha designación incidió el respaldo de un concejal del mismo municipio que además era amigo personal de la demandante.

2. En las elecciones para la Alcaldía y Concejo municipal que se llevaron a cabo en el año 2000, fueron derrotados los candidatos a dichas plazas con quienes la accionante tenía afinidad política y amistad personal, situación que implicó que la señora Barajas Bautista ya no tuviera apoyo en dicho sector.

3. Para el período comprendido entre marzo de 2001 y abril de 2004 fue designado como personero municipal de Tunja una persona de filiación política distinta a la de Paola Sofía Barajas Bautista, quien, un día después de haberse posesionado, declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora a través de la Resolución 0071 del 2 de marzo de 2001 y posteriormente, prescindió de la totalidad del personal que ocupaba los cargos de personeros delegados, presentándose un retiro masivo de funcionarios.

4. El 5 de marzo del mismo año se efectuaron los nombramientos de los nuevos personeros delegados, situación en la que incidieron intereses

políticos. En su reemplazo fue designado el señor Rafael Enrique López Camargo, persona que contaba con el apoyo de la primera dama del municipio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 25, 53 y 209 de la Constitución Política y los artículos 2 y 36 del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de violación expuso que el acto acusado está afectado por las siguientes causales de nulidad: Desviación de poder y falsa motivación: Al respecto indicó que la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción a menudo es utilizada para satisfacer intereses políticos, ignorando que dichas actuaciones deben enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico del Estado social de derecho, que impone que la finalidad del ejercicio de aquella potestad esté orientada al interés general para lo cual se deben atender el buen servicio y los principios de la función pública. Con arreglo a lo anterior, explicó que la insubsistencia del nombramiento de la demandante no obedeció a razones del servicio sino a intereses burocráticos, pues el nominador buscó disponer del cargo para favorecer a sus aliados políticos, situación que pasó desapercibida porque los motivos para su expedición no estuvieron consignados en el acto de retiro.

Violación de la ley: En este apartado sostuvo que de conformidad con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo las decisiones discrecionales de carácter general o particular deben ser adecuadas a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, por su parte, el artículo 97-3 de la Ley 136 de 1994 proscribe

decretar insubsistencias masivas por motivos políticos o actos de persecución en contra de personas o corporaciones. Sobre este mismo aspecto, precisó que los retiros masivos de personal solamente pueden realizarse en los casos autorizados por la ley o cuando se presenta la supresión, fusión o reestructuración de entidades, con arreglo a los acuerdos que rijan la materia. No obstante, en este asunto se produjo la insubsistencia de 7 de los 8 personeros delegados de la entidad, en menos de un mes, situación que, en criterio de la parte actora, deja al descubierto que la finalidad de la medida no fue el mejoramiento del servicio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Personería municipal de Tunja (ff. 91 a 96) El personero municipal de Tunja se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que la afirmación según la cual la actora accedió al cargo de personera delegada en lo penal I con respaldo político, vicia la razón de ser de la función administrativa y vulnera los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Del mismo modo, puso en entre dicho las capacidades de Paola Sofía Barajas Bautista como personera delegada, en razón a que frente a la inactividad de varios procesos fue necesario decretar la prescripción y aclaró que la persona que fue designada en su reemplazo, el señor Enrique López Camargo, se sustentó en el mérito tal y como lo acredita con su hoja de vida. Finalmente formuló los siguientes medios exceptivos: -Facultad discrecional, al respecto, sostuvo que el solo hecho de que la actora hubiera quedado cesante no implica un ejercicio abusivo de la

potestad discrecional, la cual está cabeza de algunos servidores públicos que requieren que sus colaboradores sean de su más absoluta confianza para el logro de sus fines. Explicó que para dar cumplimiento a los parámetros contenidos en la Ley 617 de 2001 sobre ajuste fiscal, se llevó a cabo una reestructuración administrativa en la entidad, que implicó la reducción de personerías delegadas que de 8 pasaron a un total de 4, medida que resultó necesaria ante la disminución del presupuesto para el año 2001. De otra parte, señaló que el derecho al trabajo, entendido como la posibilidad de acceder a los medios para sobrevivir no le otorga fuero de estabilidad en un cargo de libre nombramiento y remoción ni mucho menos concede una indemnización al funcionario por su retiro. Además, observó que la demandante ingresó en su momento al empleo desplazando a otro empleado a través de un acto administrativo viciado de nulidad «por la recomendación política que lo (sic) respaldó y que tan arbitrariamente y sin ningún reato de moralidad pública reconoce PAOLA SOFIA BARAJAS BAUTISTA» (mayúsculas del texto original). En esas condiciones no puede prevalecer el interés particular alegado sobre actos administrativos que fueron legalmente expedidos y fueron ejecutados de buena fe. -De la desviación de poder, en este sentido indicó que el acto por medio del cual se produjo el nombramiento de la demandante fue expedido con la finalidad de pagar favores políticos y que dado su conocimiento en la materia, ha debido solicitar la revocación directa del mismo, por cuanto estaba incurso en manifiesta oposición a la ley y a la Constitución.

-De la falsa motivación, en este particular consideró que la afirmación de la demandante es un «despropósito jurídico», teniendo en cuenta los fines «politiqueros» que rodearon su propio acto de nombramiento. -De la violación a la ley, aclaró que el acto por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante y de otros personeros delegados, no puede calificarse como un retiro masivo, toda vez que su finalidad era la de dar cumplimiento a los mandatos de la Ley 617 de 2001, a través de la reducción del número de plazas de delegados de 8 a 4, logrando así mejores niveles de eficiencia y calidad. -La declaración de insubsistencia no da lugar a pagos indemnizatorios, para explicar este medio exceptivo anotó que al retiro de la ex servidora, la entidad le canceló en su totalidad los salarios y prestaciones correspondientes, razón por la cual carece de soporte jurídico la pretensión formulada. Municipio de Tunja (ff. 352 a 362) La apoderada del ente territorial se opuso a las pretensiones, por estimar que la Resolución 0071 del 2 de marzo de 2001, fue expedida conforme las normas que rigen a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, particularmente el artículo 181 de la Ley 186 de 1994, sin que requiera motivación expresa de acuerdo con el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. Asimismo, afirmó que la demandante no tenía fuero alguno de estabilidad y que la presunción de legalidad que reviste la decisión de retiro no ha sido

desvirtuada; también precisó que la facultad discrecional de la que está investido el nominador, tiene como fundamento el bienestar general y los principios que orientan la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. Del mismo modo sostuvo que el Consejo de Estado distingue los cargos de relevancia política, para quienes sí puede haber una consideración de carácter partidario, de aquellos que no la tienen, caso en el cual dicha consideración resulta inadmisible, como sucede en el asunto que se debate en el que la insubsistencia se basó en razones del mejoramiento del servicio. Formuló las siguientes excepciones: - Ejercicio de la facultad otorgada por la ley; insistió en que el nominador actuó de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2400 de 1968, en relación con la insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción, potestad que estuvo encaminada al buen servicio público. - Inexistencia del desmejoramiento del servicio; al respecto indicó que aunque el ejercicio de la facultad discrecional no exige motivación del acto de retiro, en este caso se puede demostrar que la desvinculación se efectuó para mejorar el servicio. - Jurisprudencia de la honorable Corporación; Para el efecto, señaló que en un caso similar el mismo tribunal denegó las pretensiones de la demanda1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Paola Sofía Barajas Bautista (ff. 320 y 321) La parte actora señaló que los testimonios que obran en el plenario demuestran que la señora Barajas Bautista pertenece a un partido político distinto al del personero municipal y que hubo una desviación de poder en

su retiro de la entidad pues ella hizo parte de una desvinculación masiva, situación que demuestra que el nominador no actuó para mejorar el servicio sino por cuanto ella se encontraba en dicho cargo gracias a la recomendación de un concejal que no fue elegido para el siguiente periodo. Municipio de Tunja (ff. 423 a 428) La apoderada del municipio demandado intervino en defensa de la legalidad del acto acusado, por haber sido expedido con fundamento en la facultad discrecional que se presume inspirada en razones del buen servicio, mismas que no fueron desvirtuadas por la solicitante. 1 Citó providencia de la Sala de Decisión 2 del mismo tribunal, sentencia del 4 de diciembre de 2008, proceso 2001-1645, demandante: Alicia Fonseca Moreno. Personería Municipal de Tunja (ff. 322 a 326 y 438 a 443) La parte demandada reiteró que la naturaleza del cargo que desempeñaba la demandante, le otorgaba al nominador la facultad de libre nombramiento y remoción con fundamento en la potestad discrecional, la cual fue ejercida con observancia de todos los criterios y principios que orientan la función pública. Adicionalmente, adujo que las supuestas calidades y experiencia anunciadas por la demandante no le otorgaban fuero estabilidad, dado que aquellas constituyen condiciones normales de un servidor frente a la institución y a las funciones propias de su cargo. También indicó que las pruebas que obran en el plenario no demuestran la alegada desviación de poder y falsa motivación, contrario a ello, evidencian que el acto acusado se expidió en aras del buen servicio y en estricto cumplimiento de los fines

esenciales del Estado. Así las cosas, los razonamientos esgrimidos por la parte actora no pasan de ser meros comentarios y presunciones sin fundamento fáctico ni jurídico, que no son suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución en comento2. Más adelante, la apoderada de la Personería Municipal, insistió en la necesidad de atender lo dispuesto por la Ley 617 de 2001, de ajuste fiscal, situación que llevó a la reestructuración administrativa por medio del Acuerdo 033 del 3 de agosto de 2001. El Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 10 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, declaró no probadas las excepciones propuestas por la Personería de Tunja y denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: En primer lugar, estimó que los medios exceptivos de «facultad discrecional, desviación de poder, falsa motivación, violación a la ley y la declaración de insubsistencia no da lugar a pagos indemnizatorios» formulados por la Personería Municipal de Tunja, no son en realidad excepciones sino razones de defensa. 2 En esta oportunidad solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, con la finalidad de que se vinculara al Municipio de Tunja en calidad de demandada, entidad territorial cuya notificación se ordenó por medio del auto del 20 de noviembre de 2008 (ff. 338 y 339). En segundo lugar, analizó el material probatorio allegado y definió que

aunque los testimonios dan cuenta de que el personero electo pertenecía a una corriente política distinta a la de la actora, tal hecho por sí mismo no permite concluir que el retiro obedeciera a un móvil distinto al mejoramiento del servicio, a lo que se agrega que el acto cuestionado no requería motivación, con lo cual despachó negativamente el cargo de falsa motivación. En lo relativo al cargo de desviación de poder, determinó que el nominador podía ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción sin que por ello se afectara el interés general, y no es suficiente con afirmar que su desvinculación se produjo como consecuencia de la arbitrariedad, pues para lograr la prosperidad de sus pretensiones la demandante debe demostrar la motivación oculta del acto de retiro, y cómo se vio afectado el servicio público con la decisión. Seguidamente, consideró que no se quebrantó la ley con la insubsistencia de la actora y los demás personeros delegados, comoquiera que dicha actuación estaba sujeta al ejercicio de la potestad discrecional del nominador, quien tenía plenas facultades para conformar su equipo de trabajo con personas cercanas y de absoluta confianza. Agregó que no obra medio de convicción que permita establecer que con el nombramiento del reemplazo de la señora Paola Sofía se hubiera presentado un deterioro en la prestación del servicio, pues luego de analizar el testimonio que sugirió lo contrario concluyó que no cuenta con la entidad suficiente para estructurar el vicio denunciado. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la señora Paola Sofía Barajas Bautista formuló recurso de apelación contra la sentencia de

primera instancia, el cual sustentó en lo siguiente: Inicialmente se refirió a los razonamientos del tribunal para denegar las pretensiones de la demanda y seguidamente, indicó que si bien el acto de insubsistencia de un nombramiento expedido con fundamento en la facultad discrecional está revestido de presunción de legalidad, la misma es susceptible de desvirtuarse. Así las cosas, cuestionó que con la designación del señor Rafael López Camargo se hubiera mejorado el servicio, para lo cual se refirió a la experiencia previa de la demandante como inspectora de policía, condición que le dio experiencia en el desempeño de funciones en materia penal, actividad que su reemplazo nunca realizó. Más adelante, sostuvo que la entidad demandada no demostró las razones que originaron la decisión de sustituir a la señora Paula Sofía ni probó el mejoramiento del servicio, en este sentido, adujo que si bien el acto de retiro no requería motivación, lo cierto es, que en el proceso sí era un aspecto que debía acreditarse, aserto que sustentó en partes de una sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 5 de septiembre de 20123. Igualmente, se refirió a la prueba testimonial que se practicó en el proceso, para señalar que ella era idónea para el empleo, que nunca tuvo la intención de retirarse del cargo, que se declaró la insubsistencia de varios funcionarios y que la filiación política de quienes venían apoyando a la actora era distinta a la de la nueva administración, situación que en su criterio fue determinante para el retiro de la accionante y que además no

hubo mejoramiento del servicio, pues su reemplazo desconocía las funciones que tenía que desarrollar, además de que no manejaba el derecho penal. Del mismo modo, expuso que la conducta del personero no se enmarcó dentro del postulado de buena fe y que su actuar desdibujó la finalidad de la Personería pues vulneró los derechos de sus servidores, y agregó que existió una injustificada desconfianza en las labores que desarrollaba la señora Barajas Bautista y que el nominador no intentó ningún tipo de acercamiento si aquel consideraba que prestaba un servicio deficiente. Posteriormente, se refirió a los principios de la función administrativa para expresar que en el asunto objeto de examen no se atendieron, al desconocer la experiencia y preparación de la solicitante para designar a una persona que no cumplía las mismas condiciones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada no alegaron de conclusión en esta instancia, tal y como se constata en el informe que obra en el folio 552 del expediente. MINISTERIO PÚBLICO 3 Aunque no identificó la sentencia cuyo aparte trascribió, citó la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 3826-01, actor: Jairo Enrique Plazas Caballero. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto en el que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Para el efecto, analizó los medios de prueba aportados al plenario de los cuales concluyó que la actora fue retirada de un cargo de libre

nombramiento y remoción, por lo que no le asistía fuero de estabilidad alguno, que en tal condición, el acto de retiro era discrecional y no requería de motivación. De la misma manera, estimó que aunque los testimonios dan cuenta de que la ex servidora pertenecía a una corriente política distinta a la del nominador, tal hecho por sí solo no permite definir que el retiro obedeció a una causa distinta a la del mejoramiento del servicio, atendiendo la naturaleza del empleo y al grado de confianza que se predica de este tipo de nombramientos, máxime si se tiene en cuenta que los deponentes manifestaron desconocer los motivos que conllevaron a la expedición del acto demandado. Finalmente, se refirió al alegado despido masivo de funcionarios de la Personería de Tunja para indicar que tal circunstancia no vulnera la ley, puesto que con fundamento en la facultad discrecional, el nominador estaba habilitado para conformar su equipo de trabajo, a lo que agregó que los testimonios arrimados al proceso son meras especulaciones y consideraciones personales, de servidores cuyos nombramientos también fueron declarados insubsistentes, lo que no permite estructurar la desviación de poder alegada a partir de ellos. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: ¿El material probatorio aportado al expediente demuestra que la Resolución 0071 del 2 de marzo de 2001, por medio de la cual el personero municipal de Tunja declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Paola

Sofía Barajas Bautista en el cargo de personera delegada en asuntos penales II, código 040, estuvo inspirada en móviles políticos y no en razones del servicio? ¿Está probado que con el retiro de la señora Paola Sofía Barajas Bautista y el nombramiento de su reemplazo se desmejoró el servicio? De la naturaleza del cargo de la demandante Para resolver el problema jurídico planteado resulta oportuno indicar que no se discute que el cargo de personera delegada para asuntos penales II que desempeñaba la actora en la Personería de Tunja era de libre nombramiento y remoción. Sobre este mismo aspecto, la Secretaría General de la Personería Municipal de Tunja, en los folios 8 a 11, certificó las funciones que debía desarrollar la señora Barajas Bautista como personera delegada en asuntos penales, relacionadas especialmente con la intervención como Ministerio Público ante fiscales locales, las Unidades de Fiscalía y los Juzgados Penales Municipales. En relación con la naturaleza del empleo de personera delegada, vale precisar que la Ley 136 del 2 de junio de 1994 por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, previó que los concejos podrían crear Personería Delegadas de acuerdo con las necesidades de los municipios, a iniciativa de los personeros y previo concepto favorable de la Procuraduría Delegada para Personeros (art. 180). A su vez el artículo 181, atribuyó la facultad nominadora del personal de su oficina.

Por su parte, la Ley 443 del 11 de junio de 19984, vigente para la época en la cual la demandante permaneció en el cargo5, aplicable a las Personerías por disposición del artículo 3.º, previó en el artículo 5, numeral 2, literal a.), que los cargos de personero delegado de los municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres, son de libre nombramiento y remoción. De lo expuesto se concluye que los cargos de personero delegado son de libre nombramiento y remoción y que la potestad nominadora recae en el respectivo personero jefe de la entidad. Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción 4 por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones. 5 La Ley 443 de 1998 fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por

parte del administrador de turno. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia6, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza. Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido,

se han identificado7 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser 6 Ver entre otros la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicación: 050012333000201200285 01 (3685-2013), Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya. 7 Sentencia T-372 de 2012. proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 36 del CCA8 señala: «En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa», contenido normativo que supone la existencia de una razón o medida entre el fundamento de hecho y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». El asunto concreto En el plenario se aportaron los siguientes medios de prueba relevantes a efectos de resolver los problemas jurídicos planteados: Documentales - En los folios 2 a 64 del expediente obran documentos de la hoja de vida de la señora Paola Sofía Baraj