CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-02027-01(1478-08)-2008

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición. Factores. Exclusión de la prima de vacaciones Si bien el actor gozaba de la transición de la Ley 33 de 1985, por haber laborado por más de 15 años para el año de 1985; dicho beneficio solamente lo benefició respecto de la edad del régimen anterior, quedando bajo las normas de la Ley 33 todo lo relacionado con el tiempo de servicio, el monto y los factores para liquidar su pensión de jubilación. De esta manera, la Sala encuentra que no es posible aplicar los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal para incluir en la base de liquidación a la prima de vacaciones, pues dicho cuerpo normativo perdió vigencia para los empleados oficiales pertenecientes al régimen general y ordinario de pensiones, como el actor, quien trabajó en el otrora Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Conforme a lo explicado, resulta acertada la exclusión de la prima de vacaciones, como lo hizo la Administración en los actos acusados, y la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 que fijaron los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión del actor, esto es, la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45

PENSION DE JUBILACION – Se liquidan sobre los aportes taxativamente señalados en la ley / PENSION DE JUBILACION – Aporte sobre factores no enlistados taxativamente. Reembolso. Enriquecimiento sin causa Resulta importante aclarar que los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 citados son taxativos y no es posible aplicar otros factores como la prima de vacaciones pese a que sobre ella se hayan hecho descuentos por aportes, como lo afirma la demanda. Lo anterior, porque si bien la Sala no desconoce que dichas normas consagraron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”; tal expresión debe leerse bajo el entendido de que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión. Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios de justicia y proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones. Sin embargo, en el presente asunto está probado que el Ministerio para el cual trabajaba el actor no descontó

por aportes sobre la prima de vacaciones (folios 84 y 88), situación que imposibilita ordenar el correspondiente reembolso.

FUENTE FORMAL : LEY 33 de 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-02027-01(1478-08)

Actor: LUIS ANTONIO SORA PARRA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 7 de diciembre de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES LUIS ANTONIO SORA PARRA, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de las Resoluciones 5197 de 26 de diciembre de 1991, 18028 de 8 de marzo de 1993, 19590 de 16 de octubre de 1997; 20740 de 19 de septiembre de 2000 y 2090 de 30 de abril de 2001, por medio de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANALle negó la reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores

salariales devengados en el último de año de servicios. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar su pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios comprendido entre el 2 de febrero de 1991 y el 2 de febrero de 1992. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor laboró al servicio del Estado en el otrora Ministerio de Obras Públicas y Transporte por más de 20 años desde el 1 de enero de 1962 hasta el 2 de febrero de 1992. Mediante Resolución 5197 de 26 de diciembre de 1991, la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANALreconoció al demandante una pensión de jubilación, efectiva a partir del 1 de enero de 1989. Posteriormente, la Caja a través de Resolución 18028 de 8 de marzo de 1993 le reliquidó su pensión de jubilación con base en lo devengado en el último año de servicios, esto es, lo percibido en el período comprendido entre el 2 de febrero de 1991 y el 2 de febrero de 1992. Empero, en la reliquidación no se tuvieron en cuenta todos factores percibidos por el actor, sino sólo los taxativamente señalados en las Leyes 33 y 62, ambas de 1985. Inconforme con la reliquidación realizada por la Caja, el 10 de abril de 1996 el pensionado interpuso petición con el fin de que se le revisara su pensión de

jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. La Caja negó dicha petición por medio de Resolución 19590 de 16 de octubre de 1997, para lo cual argumentó que según las Leyes 33 y 62 de 1985, los factores de liquidación pensional son de carácter restrictivo. Solamente se pueden tener en cuenta los factores que taxativamente consagra para la liquidación pensional. El 27 de enero de 1999, el actor solicitó nuevamente de la Caja la reliquidación de su pensión, haciendo especial énfasis en la prima de vacaciones; factor sobre el cual se hicieron los descuentos respectivos por aportes. CAJANAL negó también dicha petición, mediante Resolución 20740 de 19 de septiembre de 2000, que fue apelada y confirmada en Resolución 2090 de 30 de abril de 2001. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 10, 13, 25 y 58 del Código Civil, 5 de la Ley 57 de 1887, 5 del Decreto 1045 de 1978, la Ley 4 de 1966 y las Leyes 33 y 62 de 1985. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente forma: Mediante los actos acusados se infringieron las normas citadas; por cuanto la Caja Nacional de Previsión Social desconoció los efectos del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cuando aplicó los factores salariales de dicha Ley para liquidar la pensión de jubilación, sin incluir los valores recibidos por todos los

factores salariales, en especial, la prima de vacaciones devengada en el último año de servicios. Las normas aplicables para la liquidación pensional eran todas aquellas que comprendían el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, esto es, las Leyes 6 de 1965 y 4 de 1966, y, además, el Decreto 1045 de 1978. En dicho régimen los factores salariales a tener en cuenta para determinar el monto pensional eran todos los percibidos durante el último año de servicios, dentro del cual debe incluirse el de la prima de vacaciones que fue devengado por el actor, y sobre el cual se hicieron los respectivos descuentos del 5%. En tales condiciones, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión de la prima de vacaciones, por haberla devengado en el último año de servicios y por haber aportado sobre ella en un 5% para efectos del monto pensional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 122 a 124) en los términos que se pasan a resumir: Los actos administrativos acusados fueron expedidos con atención al marco jurídico vigente y, por ende, conforme a derecho. En efecto, para la época en que el actor consolidó su status pensional, esto es, el 22 de diciembre de 1988, las reglas vigentes para liquidar su pensión de jubilación eran las consagradas en las Leyes 33 y 62 de 1985; normas en las cuales se establecieron de manera taxativa los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, excluyendo

de tal listado a la prima de vacaciones que reclama la demanda.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda (folios 200 a 210) por los motivos que se resumen así: En primer lugar, el a quo determinó que la pensión del actor debía regirse por las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, pues para la época de su entrada en vigencia cumplía los requisitos exigidos por el régimen de transición, esto es, contaba con más de 15 años de servicio prestado al Estado. En consecuencia, estableció como marco para la liquidación pensional los factores salariales contenidos en el Decreto 1045 de 1978.

Posteriormente y aclarado el régimen al cual debía someterse la liquidación de la pensión del actor, el Tribunal precisó que la prima de vacaciones debía integrar la base de liquidación pensional, por cuanto dicho factor se encuentra enlistado dentro del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y, además, porque sobre dicho factor se hicieron los correspondientes descuentos por aportes. Por consiguiente, ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, teniendo en cuenta la prima de vacaciones devengada en el último año de servicios.

4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia del Tribunal (folios 240 a 246), para lo cual argumentó que al actor le son aplicables los factores salariales taxativos de las Leyes 33 y 62 de1985, por cuanto bajo su vigencia se consolidó su derecho pensional, es decir, el 22 de diciembre de 1988.

En tales circunstancias, a juicio de CAJANAL los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional del demandante son solamente los consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro de los cuales no se encuentra la prima de vacaciones que reconoce el Tribunal en su providencia. En apoyo de su sustentación, argumentó que según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo la prima de vacaciones no es factor salarial, sino de carácter social; naturaleza que le impide integrar la base de liquidación pensional. Finalmente, sostuvo que aceptar la reliquidación pensional del actor con base en todos los factores devengados en el último año de servicios, atenta contra la sostenibilidad presupuestal que protege la Constitución Política, mediante el Acto Legislativo 1 de 2005.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada alegó de conclusión y solicitó la denegatoria de las pretensiones de la demanda, para lo cual insistió en que al actor se le deben aplicar los factores taxativos de las Leyes 33 y 62 de 1985; normas aplicables en su totalidad, en razón de que bajo su vigencia el demandante adquirió su derecho prestacional (folios 261 a 266).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos, por medio de los cuales la Caja Nacional de Previsión Social negó al actor la reliquidación pensional, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en especial, la prima de vacaciones.

En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes reflexiones: Para la época en que el actor consolidó su status pensional, esto es, el 22 de diciembre de 1988, había entrado en vigencia la Ley 33 de 1985, situación que imponía someterse a sus pautas para la liquidación del beneficio prestacional. No obstante, la Sala no desconoce que la propia Ley 33 de 1985 estableció un régimen de transición para los empleados oficiales, pues fue querer del Legislador salvaguardar aquellas expectativas de los servidores públicos que para la época estaban cerca de adquirir su derecho a la pensión de jubilación. Dicha transición de la Ley estuvo dirigida a dos grupos de servidores públicos. Un primer grupo compuesto por los empleados oficiales que pertenecieran a un régimen especial de pensiones, a quienes el Legislador benefició permitiéndoles pensionarse con base en las normas especiales que venían rigiendo su derecho prestacional. Así lo dispuso el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en los siguientes términos: […] “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” […] Para la Sala, dicha dispensa legislativa consistió en que la pensión del empleado se determinara conforme a las exigencias de edad, tiempo y los factores salariales, que el régimen especial consagraba, dada la favorabilidad de sus requisitos respecto de los exigidos por el régimen general.

De otra parte, el segundo grupo objeto de la transición estuvo dirigido a aquellos servidores públicos que no tuvieran un régimen especial y que hubieran laborado al servicio del Estado por más de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, al 13 de febrero de 1985. A dicho grupo se le confirió como beneficio, pensionarse conforme a la edad exigida en las normas anteriores, excluyendo de esta forma los factores de liquidación del régimen anterior. En otras palabras, la transición sólo cobijó para este grupo de servidores el requisito de la edad, dejando los presupuestos de tiempo, monto y factores para liquidar la pensión bajo las reglas de la Ley 33 de 1985. Lo anterior, se desprende de la interpretación del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley citada que en lo pertinente señaló: […] PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”. […] (Subraya la Sala). En tales condiciones, si bien el actor gozaba de la transición de la Ley 33 de 1985, por haber laborado por más de 15 años para el año de 1985; dicho beneficio solamente lo benefició respecto de la edad del régimen anterior, quedando bajo las normas de la Ley 33 todo lo relacionado con el tiempo de servicio, el monto y los factores para liquidar su pensión de jubilación. De esta manera, la Sala encuentra que no es posible aplicar los factores del

artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal para incluir en la base de liquidación a la prima de vacaciones, pues dicho cuerpo normativo perdió vigencia para los empleados oficiales pertenecientes al régimen general y ordinario de pensiones, como el actor, quien trabajó en el otrora Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Conforme a lo explicado, resulta acertada la exclusión de la prima de vacaciones, como lo hizo la Administración en los actos acusados, y la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 que fijaron los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión del actor, esto es, la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Resulta importante aclarar que los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 citados son taxativos y no es posible aplicar otros factores como la prima de vacaciones pese a que sobre ella se hayan hecho descuentos por aportes, como lo afirma la demanda. Lo anterior, porque si bien la Sala no desconoce que dichas normas consagraron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”; tal expresión debe leerse bajo el entendido de que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la

pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión1. Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la Ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede válidamente incluirse en la liquidación de la pensión. Lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 no tiene otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de 1 Sentencia de 6 de agosto de 2008, exp. 0640-08 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. factor pensional y no abrir la posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente la norma señaló2. Admitir que todos los factores salariales pueden constituir la base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse. Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios de justicia y

proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones. Sin embargo, en el presente asunto está probado que el Ministerio para el cual trabajaba el actor no descontó por aportes sobre la prima de vacaciones (folios 84 y 88), situación que imposibilita ordenar el correspondiente reembolso. Finalmente y conforme a lo expuesto, es imperioso para la Sala revocar la sentencia del Tribunal que accedió a las suplicas del actor, y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 7 de diciembre de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por Luis Antonio Sora Parra. En su lugar: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. 2 Sentencia de 26 de junio de 2008, exp. 1277-07 M.P.Gerardo Arenas Monsalve. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

BERTHA L. RAMÍREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS MONSALVE