CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-02046-01(5689-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público / PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL – Liquidación conforme al régimen especial El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6 estableció el régimen de pensiones. A su vez el artículo 7 ibidem establece que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público cuando el lapso de tiempo prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público sea inferior a 10 años. Por mandato expreso de la Ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de

sus servicios. En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto 717 de 1978).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-02046-01(5689-05)

Actor: LUIS FERNANDO OLARTE OLARTE

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por

LUIS FERNANDO OLARTE, contra la Caja Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Auto No. 104376 de 22 de mayo de

2001, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal que negó la revisión de la pensión reconocida a favor del actor. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales “ en el monto del ultimo salario devengado” en cuantía equivalente al 75% tal como lo disponen los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, efectivo a partir de la fecha en que adquirió el status pensional, pagarle los incrementos anuales y las diferencias que surjan entre lo pagado y lo que se debió pagar, los ajustes de valor conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor laboró en la Rama Judicial por más de 34 años, hasta el 11 de marzo de 1998, desempeñando como último cargo el de Consejero de Estado. Mediante Resolución No. 1432 de 4 de marzo de 1993, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación, efectiva a partir del 1 de julio de 1991, condicionada al retiro definitivo del servicio. El 23 de febrero de 1998, solicitó la reliquidación de la pensión que fue resuelta a través de la Resolución No. 005443 de 16 de marzo de 1998, aumentando la cuantía a la suma de $6.800.512.62, a partir del 12 de marzo de 1998 pero omitió

incluir el valor de todas las primas y demás emolumentos devengados durante el último año. Por lo anterior solicitó la revisión de su pensión que fue resuelta en forma negativa mediante Auto 104376 de 22 de mayo de 2001 con el argumento de que existía cosa juzgada. Al incluir los factores omitidos por Cajanal en la liquidación de la pensión como son las primas especial, de nivelación, navidad y servicios, y la bonificación por servicios la cuantía pensional aumentaría a $9.987.128. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 4, 13, 25, 48, 53 y 58; Decreto 546 de 1971; Decreto 911 de 1978; Decreto 717 de 1978; Ley 6 de 1945; Decreto Ley 1600 de 1945, Ley 171 de 1961 y Ley 33 de 1985. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las súplicas de la demanda (fls. 146 a 161). Manifestó que el Decreto 546 de 1971 estableció un régimen pensional particular para los servidores de la Rama Jurisdiccional determinando en el artículo 6 los requisitos que deben reunir los empleados para acceder a su aplicación. En relación con la liquidación de la pensión de los servidores de la Rama Judicial debe tenerse en cuenta los mismos factores salariales que haya percibido el funcionario en forma habitual y periódica durante la anualidad inmediatamente anterior a su retiro o consolidación de su status y no atender a una interpretación errónea de las normas de carácter general como las leyes 33 y 62 de 1985.

Aclaró que el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 no se opone con el preceptuado en el Decreto 65 de 1998, pues el primero es un régimen pensional excepcional para los servidores públicos de la Rama Judicial que reúnan determinados requisitos y el segundo fija el monto de la pensión de los servidores de las Altas Corporaciones Judiciales, es decir que este es complemento de aquél porque los dos deben ser integrados en determinados momentos. Concluyó que el actor como beneficiario del régimen pensional contemplado en el Decreto 546 de 1971 tiene derecho a que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta el sueldo más alto devengado en el último año, entendiendo por este el devengado por un Congresista en el año 1998, incluyendo todos los factores salariales, excepto aquellos que la ley excluya expresamente. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 166 a 167). Si bien es cierto el memorial contentivo del recurso fue identificado con el número y las partes del presente proceso su contenido se refiere al tema de la pensión gracia. El apoderado de la entidad demandada manifestó: “La pensión gracia es una prestación especial, sus normas no indican los factores los factores que se deben incluir para su liquidación, por tanto no entendemos porque se ordene reiteradamente se aplique la ley 4 de 1996 (sic), norma de hace más de 40 años, cunando hay normas que regulan la misma materia y de carácter general, como la vigente ley 33 de 1985. Los regímenes especiales apuntan al número de semanas cotizadas, a

la edad de jubilación, como las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 543 de 1971. Y otros. … Los docentes, así se trate de pensión gracia, deben cotizar a su respectiva entidad de previsión sobre los factores que pretendan se les incluya en la liquidación pensional. …”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Cuestión previa A pesar de que la entidad demandada al interponer el recurso de apelación lo fundamentó en un supuesto fáctico erróneo porque en el sublite el tema a desarrollar es la reliquidación pensional de un funcionario de la Rama Judicial que tiene un régimen especial y no la pensión gracia que cobija a los docentes territoriales, la Sala, en aras de la prevalencia del derecho sustancial de que trata el artículo 228 de la Constitución Política, procederá a desatar la segunda instancia teniendo en cuenta que el recurso se tuvo por sustentado. Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor LUIS FERNANDO OLARTE OLARTE tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación salarial más elevada devengada durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales, como empleado de la Rama Jurisdiccional. Acto acusado Auto No. 104376 de 22 de mayo de 2001 proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, que declaró improcedente la solicitud de reliquidación de la pensión presentada por el actor el 21 de noviembre de 2000 y

ordenó archivar el cuaderno administrativo argumentando cosa juzgada en ese procedimiento (fl. 2). De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 01432 de 4 de marzo de 1993 Cajanal reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Luis Fernando Olarte, en cuantía de $526.950, efectiva a partir del 1 de julio de 1991, condicionada al retiro definitivo del servicio, con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 546 de 1971. Para la liquidación de la pensión tuvo en cuenta la asignación básica (fl. 32). Contra la decisión anterior interpuso recursos de reposición y subsidiario de apelación que fueron resueltos en forma negativa a través de las Resoluciones Nos. 032474 de 30 de julio de 1998 y 000893 de 29 de marzo de 1995, respectivamente (fls. 37 y 44). A petición del actor, Cajanal, a través de la Resolución No. 005443 de 16 de marzo de 1998, le reliquidó la pensión de jubilación por acreditar nuevos tiempos de servicio en la Rama Judicial (fl. 68). Teniendo en cuenta que el último cargo desempeñado fue el de Magistrado del Consejo de Estado (fl. 2), la liquidación de la pensión se hizo con base en lo dispuesto por los Decretos 1359 de 1993 y 65 de 1998. Para el efecto hizo un promedio de los factores salariales devengados por un Congresista en los años 1997 y 1998, pues el último año de servicios era el comprendido entre el 11 de marzo de 1997 y el 11 de marzo de 1998, incluyendo las primas de servicios,

navidad, transporte, salud, localización y vivienda y gastos de representación (fl. 75). RÉGIMEN ESPECIAL El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6 estableció el régimen de pensiones con el siguiente tenor literal: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.”. A su vez el artículo 7 ibidem establece que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público cuando el lapso de tiempo prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público sea inferior a 10 años. LIQUIDACIÓN PENSIONAL Por mandato expreso de la Ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los

aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. Como el actor prestó sus servicios por más de 10 años en la Rama Judicial (fl. 54) está excluido de la aplicación de la regla general para la liquidación de pensiones contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que tiene derecho a que la prestación sea reliquidada conforme a los dispuesto en el Decreto 717 de 1978, que fija la escala de remuneración de los empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal: "Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación; b) La prima de antigüedad; c) El auxilio de transporte, d) La prima de capacitación; e) La prima ascensional; f) La prima semestral ; g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.".

En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio (artículo 6 del Decreto 546 de 1971) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (artículo 12 del Decreto 717 de 1978). En consecuencia, el demandante tenía derecho a que se le reliquidara su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios incluyendo como factores salariales todos los percibidos de conformidad con el Decreto 546 de 1971. No es del caso, como lo hizo el a quo, aplicar el régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971 y a la misma vez atender lo dispuesto en los artículo 5 y 6 del decreto 1359 de 1993 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”, para concluir que en la liquidación debe incluirse “todo lo devengado por un Congresista en el año 1998” porque lo único pedido en la demandada fue la aplicación del régimen especial contemplado en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Pese a lo anterior, como el apoderado del actor no apeló el fallo de primera

instancia que ordenó la reliquidación aplicando las normas que cobijan a los Magistrados de las Altas Cortes y el recurso interpuesto por el apoderado de la entidad demandada no tiene relación con el problema jurídico planteado en el proceso, la Sala confirmará la decisión. Vale la pena llamar la atención del apoderado de la entidad demandada por su evidente negligencia y desconocimiento absoluto del pleito. Los apoderados, en ejercicio de su mandato, deben cumplir sus obligaciones específicas so pena de incurrir en faltas contra el ejercicio profesional. Estos comportamientos negligentes afectan la buena marcha de la administración de justicia y ponen en peligro los intereses a ellos confiados. Por lo expuesto, la providencia impugnada que accedió a las súplicas de la demanda amerita ser confirmada pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la providencia de 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por

LUIS FERNANDO OLARTE OLARTE.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ