CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-02271-01(1261-08)-2008

PRIMA DE ACTUALIZACION – Computo para la asignación de retiro solo de quienes la hayan percibido en servicio activo. Sentencia de inexequibilidad / SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD – Efectos. Prima de Actualización . Beneficiarios La declaratoria de exequibilidad al tenor del artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, produce efectos erga omnes, en cuanto estableció que la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo. En las anteriores condiciones, no es posible ordenar el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992, pues la Corte Constitucional ya se pronunció sobre el particular y dicho fallo es obligatorio. Aún cuando el principio de oscilación es preponderante en casos como el presente siendo consagrado en el Decreto 1213 de 1990, la decisión de exequibilidad del Decreto 335 de 1992, es de forzoso cumplimiento y por ende, el derecho por ese año a la prestación pretendida sólo nació para quienes se encontraban en servicio activo y sólo a partir del pronunciamiento de ésta Corporación sobre la prima de actualización en los años siguientes, se extendió a quienes se encontraban retirados, es decir, que no existe base legal para efectuar el reconocimiento por el año que señala el recurrente.

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia de la Corte Constitucional de 11 de

mayo de 1995 C-005 M. P. Jaime Sanín Greiffestein.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-02271-01(1261-08)

Actor: ANA CECILIA RUIZ DE HOSTOS

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá del 31 de octubre de 2007, mediante la cual se accedió al reconocimiento de la prima de actualización 1 por el período comprendido entre el 1° de enero de 1992 y el 31 de diciembre de

1995. ANTECEDENTES ANA CECILIA RUIZ DE HOSTOS por intermedio de apoderado y actuando como beneficiaria en calidad de esposa del Agente ® MISAEL HOSTOS CAMARGO, fallecido, acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad del Oficio No. 006412 del 13 de agosto de 2001, por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, negó el reconocimiento de la prima de actualización. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento de la prima de actualización desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, conforme a los porcentajes establecidos para el grado del titular del derecho en los Decretos Nos. 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

Igualmente, pretende que se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a reliquidar la asignación de retiro con el cómputo de la prima de actualización desde el 1° de enero de 1996, como derecho derivado de esa prestación, en su mayor porcentaje contenido en los decretos que la crearon. Así mismo, solicita que la condena a la entidad demandada, ordene el pago de lo dejado de percibir por concepto del no cómputo de la prima de actualización en la asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1996, de acuerdo a las sumas liquidadas especificadas por anualidades. Agrega en sus pretensiones la condena a la entidad demandada al pago en dinero del equivalente a mil (100) gramos oro, conforme a la certificación de la Banca Oficial, por los daños o perjuicios causados al retardar el cumplimiento de sus obligaciones prestacionales. Señala en la demanda que la condena debe pagarse en forma actualizada de acuerdo a la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, con fundamento en el artículo 178 del C.C.A. 2 Los hechos que sustentan las pretensiones aludidas se circunscriben a las normas que rigen la prima de actualización así como de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, que declararon nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, consagradas en los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1999, haciendo exigible el derecho para el

personal retirado de las Fuerzas Públicas a reclamar la prima de actualización. Afirma que el señor Misael Hostos Camargo, estuvo vinculado a la Policía Nacional., por un período superior a veinticuatro (24) años, siendo reconocida asignación de retiro. La demandante en su condición de esposa y beneficiaria de la asignación de retiro concedida a Misael Hostos Camargo, presentó petición el 8 de mayo de 2001, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de obtener el reconocimiento de la prima de actualización, entidad que negó el derecho a través del Oficio No. 006412 del 13 de agosto de 2001, aduciendo que en otra oportunidad ya se había decidido sobre el mismo aspecto a través de la Resolución No. 3292 del 29 de mayo de 1998.

NORMAS VIOLADAS: Señaló los artículos 1,13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; artículos 10 y 18 del Código Civil; artículo 3° de la Ley 153 de 1887; artículo 34 de la Ley 2 de 1945; artículos 158,169 y 174 del Decreto 1211 de 1990, artículos 140, 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990; artículos 100, 110 y 113 del Decreto 1213 de 1990, artículo 15 del Decreto 335 de 1992; artículo 33 del Decreto 25 de 1993; artículo 28 de los Decretos 25 de 1993; y 65 de 1994; artículo 29 del Decreto 133 de 1995; artículos 1° literal d), 2° literal a), 4° , 10 y 13

de la Ley 4ª de 1992. CONTESTACION DE LA DEMANDA En la oportunidad procesal la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, contesta la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, considerando que el derecho alegado está prescrito en razón a que transcurrieron 3 más de cuatro (4) años desde la fecha de exigibilidad de la prima de actualización para el personal retirado, en virtud del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990. Propone la entidad como excepciones la falta de agotamiento de la vía gubernativa, caducidad de la acción, prescripción de mesadas, inepta demanda por incorrecta interpretación del principio de oscilación, derogatoria de normas invocadas e inepta demanda por inexistencia del derecho. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 31 de octubre de 2007, accedió a las súplicas de la demanda. Previa relación de las normas que rigen la prima de actualización y de los pronunciamientos del Consejo de Estado que anularon las expresiones “Que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y el parágrafo del Decreto 133 de 1995, concluye que el derecho a reclamar la prima de actualización para el personal retirado de la Policía Nacional se hizo exigible el 24 de noviembre de 1997. Respecto de la excepción de caducidad, el Juez de Primera Instancia se fundamenta en pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado conforme al

cual la prima de actualización sólo puede exceptuarse de este plazo si fuere reclamada antes del 25 de noviembre de 2001, circunstancia presente en el sub judice dado que la demandante elevó la petición el 8 de mayo de 2001. Agrega el Tribunal que el acto administrativo demandado, está viciado de ilegalidad al negar el reconocimiento de la prima de actualización durante el período en que tuvo vigencia, es decir, desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de de 1995, puesto que no se presenta prescripción del derecho en razón a que la reclamación ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se hizo con anterioridad al 25 de noviembre de 2001. La Sala accede al reconocimiento de la prima de actualización, ordenando el pago desde el 1° de enero de 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995. 4 FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 118 y siguientes del expediente, el Agente del Ministerio Público se opone a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, solo en cuanto al reconocimiento de la prima de actualización por el año 1992. Fundamenta su petición en sentencia del Consejo de Estado que concede el derecho sin incluir el año 1992, en razón a que el Decreto 335 de 1992, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, situación que concede el derecho a la prima de actualización solo para el personal retirado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: ANÁLISIS DE LA SALA: La Ley 4ª de 1992, artículo 13, dispuso que el gobierno nacional establecería una

escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, la cual debía producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. En desarrollo del anterior mandato legal, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 335 de 1992, mediante el cual se creó la prima de actualización, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-005 del 11 de mayo de 19921. Posteriormente se profirieron los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que igualmente contemplaron el reconocimiento de dicha prestación, para el año de su expedición hasta la fecha de consolidación de la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 1 Decreto expedido por el Presidente de la República en uso de sus atribuciones previstas en el artículo 215 de la C.P., y en desarrollo del Decreto No. 333 de 1992, por medio del cual se declara el Estado de Emergencia Social. La sentencia de exequibilidad encontró que las medidas allí adoptadas tienen como fin único el de conjurar la crisis social que amenazaba producirse. 5 Corolario de lo anterior es claro que la prima de actualización fue concebida desde su origen con carácter transitorio, temporal hasta tanto se profiriera la nivelación salarial ordenada en la Ley 4ª de 1992. Los decretos arriba relacionados no le confirieron carácter permanente a la prestación, claramente señalaron una vigencia limitada que lo fue hasta el 31 de diciembre de 1995. El Decreto No. 0107 del 15 de enero de 1996, expedido por el Gobierno Nacional,

de conformidad con el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fijó la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, sin contemplar porcentaje alguno por concepto de prima de actualización. En razón a que los decretos mencionados previeron la prima de actualización sólo para el personal activo de las Fuerzas Militares, los apartes que limitaban el derecho a quienes se había retirado de la Institución, fueron demandados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Esta corporación, en sentencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, y, 6 de noviembre del mismo año, expediente No. 11423, declararon la nulidad de las expresiones “Que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 25 de 1993; y en los artículos 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995. El argumento central para la declaratoria de nulidad aludida, fue la vulneración del derecho a la igualdad, de los Oficiales y Suboficiales retirados de la Fuerza Pública, quienes no podían acceder al reconocimiento de la prima de actualización por encontrarse desvinculados de la institución. Por lo tanto, el derecho a la prima se hizo exigible a partir de la ejecutoria de las sentencias mencionadas, a saber, el 19 de septiembre y 24 de noviembre de 1997, quedando habilitados en razón de los efectos ex tunc, el personal retirado

para reclamar por vía administrativa su reconocimiento, aplicándose para el caso el término prescriptivo de cuatro (4) años consagrado en el Decreto 1213 de 1990. En el sub judice la demandante en su calidad de cónyuge supérstite del Agente Misael Hostos Camargo, reclamó dentro del término de prescripción la prima de actualización, que fue reconocida por el Juez de Primera Instancia a partir del 1° 6 de enero de 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995, con fundamento en los decretos que la consagraron. Sin embargo, debe la Sala precisar que atendiendo la declaratoria de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional al Decreto 335 de 1992, quedó incólume la norma que reconocía el derecho a la prima de actualización para el personal activo de la Institución para ese año. La Sala Plena del Consejo de Estado ha señalado en diversos pronunciamientos, la obligación de excluir el reconocimiento y pago de la prima de actualización para el año 1992, en razón a la decisión de la Corte Constitucional, cuyos argumentos han sido del siguiente tenor: “La prima de actualización fue creada por el Decreto 335 de 24 de febrero de 1992 que dispuso en su artículo 15: “Artículo 15.- De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una Prima de actualización, en los

porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así: ... Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en cada grado, así: .... PARÁGRAFO.- La Prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrán vigencia hasta cuando se establezca una escala porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.” (Subraya fuera del texto). En el artículo 22 de este decreto se dispuso que tendría efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1992. Y debe tenerse en cuenta que fue expedido el 24 de febrero de 1992, es decir, antes de la promulgación de la Ley 4ª del 18 de mayo del mismo año. 7 El Decreto 335 de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en la sentencia de revisión2, se pronunció así: “...será declarado exequible por no violar el artículo 215 de la Constitución Nacional, ni ningún otro canon constitucional, además de que no desmejora los derechos sociales de los trabajadores.” Mediante la Ley 4ª de 1992 se señalaron “las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la

fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones,” de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. En los artículos 10° y 13 de esta ley se dispuso lo siguiente: “Artículo 10.- Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Artículo 13.- En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 2°. Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.” El Gobierno Nacional, actuando ahora “en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992” dictó los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por los cuales fijó para los respectivos años los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerza Pública y Policía Nacional para las respectivas vigencias. El Decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado (salvo sus artículos 18, 19 y 20)3 por el artículo 35 del Decreto 25 de 1993; éste lo fue por el Decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por

el Decreto 133 de 1995, conforme a reconocida competencia constitucional del Gobierno4 y en cada uno de ellos se ratificó la prima de actualización durante sus respectivas vigencias”. Pues bien, el decreto 335 de 1992 estableció que la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo y el mismo fue declarado exequible por la Corte Constitucional. 2 C-005/95, 11 de mayo, Magistrado Ponente Dr. Jaime Sanín Greiffenstein. 3 Los artículos 18, 19 y 20 se refieren a la cuota mensual del 5% que aportan los retirados para el pago de servicios médico-asistenciales y para la Caja respectiva. 4 Sección Cuarta, sentencia de 20 de mayo de 1994, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano. Reiterada por la Sección Primera en sentencia de 1 de noviembre de 2001, Rad. 6686, Magistrada Ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. 8 A su vez, según el parágrafo del artículo décimo tercero de la Ley 4 de 1992, la nivelación de que trata debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996 y desarrollo de ésta fueron los decretos que se expidieron sucesivamente para los años 1993, 1994 y 1995 en los cuales se ratificó la vigencia de la prima de actualización. Estas razones son suficientes para no dar prosperidad a la pretensión de reconocimiento de la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1992”.5 La declaratoria de exequibilidad al tenor del artículo 48 de la Ley Estatutaria de

Administración de Justicia6, produce efectos erga omnes, en cuanto estableció que la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo. En las anteriores condiciones, no es posible ordenar el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992, pues la Corte Constitucional ya se pronunció sobre el particular y dicho fallo es obligatorio. Aún cuando el principio de oscilación es preponderante en casos como el presente siendo consagrado en el Decreto 1213 de 1990, la decisión de exequibilidad del Decreto 335 de 1992, es de forzoso cumplimiento y por ende, el derecho por ese año a la prestación pretendida sólo nació para quienes se encontraban en servicio activo y sólo a partir del pronunciamiento de ésta Corporación sobre la prima de actualización en los años siguientes, se extendió a quienes se encontraban retirados, es decir, que no existe base legal para efectuar el reconocimiento por el año que señala el recurrente. Las razones anteriores son suficientes para modificar la sentencia apelada, accediendo a la petición que elevó el Ministerio Público en el recurso de apelación, referida a la exclusión del reconocimiento de la prima de actualización por el año 1992. 5 Sentencia S-773 del 3 de diciembre de 2002, Actor: Hernando Forero Parra. Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buritica. 6 Ley 270 de 1996. Artículo 48: Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya se a por vía de

acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia del 31 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá con excepción del numeral 2º que se revoca y en su lugar se dispone: 2°: CONDÉNASE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar a la señora ANA CECILIA RUIZ DE HOSTOS las sumas resultantes de la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación de la prima de actualización por los períodos comprendidos del 1° de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1993; del 1° de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1994 y del 1° de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1995, sumas que deberán reconocerse debidamente actualizadas con aplicación de la siguiente fórmula:

VP= VH x IND.F

IND.I

Donde: Vp= Valor actualizado Vh = Valor a actualizar IND.F = Índice de precios al consumidor vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia.

IND.I= Índice de precios al consumidor vigente en cada uno de los meses transcurridos del 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de

1995. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. 10 Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

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