CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-02346-01(2386-05)-2006

ZONAS DE DIFICIL ACCESO – El Gobierno las determinó al reglamentar la Ley 115 de 1994 / DOCENTES EN ZONAS DE DIFICIL ACCESO – Tenían derecho a una bonificación remunerativa especial / INCENTIVO PARA DOCENTES DE ZONAS DE DIFICIL ACCESO – Para su reconocimiento requería de reglamentación por el gobierno departamental / GOBERNADOR – A partir de su reglamentación del incentivo a docentes de zonas de difícil acceso, procede su reconocimiento En desarrollo de la Ley 115 de 1994 articulo 134, el Gobierno Nacional mediante Decreto 0707 de 1996, fijó el alcance de las expresiones “zonas de difícil acceso”, “situación crítica de inseguridad” y “zona minera”. Consideró de difícil acceso la totalidad del territorio de algunos departamentos, y en el artículo 3º autorizó a los gobiernos departamentales, distritales y municipales, según el caso, para determinar y autorizar el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias y facultó a las mismas autoridades para determinar la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio. Del material probatorio incorporado al proceso se observa que el Gobernador de Boyacá mediante Decreto 1683 de 26 de noviembre de 1999 determinó los establecimientos educativos y estímulos para los docentes y directivos docentes de que trata el Decreto 0707 de 1996. En el artículo 2º de este decreto, consideró como establecimientos educativos ubicados en área de difícil

acceso, los establecimientos educativos San Francisco, Santa Bárbara, El Roble, las Mercedes y Piedra Blanca del municipio de Cómbita (Boyacá). Luego, por Decreto 1444 de 17 de agosto de 2001 adicionó el Decreto 1683 de 26 de noviembre de 1999, en lo referente a zonas de difícil acceso, de situación crítica de inseguridad, escuelas unitarias y material de construcción. No es posible el reconocimiento de la bonificación a partir del 17 de abril de 1996 fecha de expedición del Decreto 0707, en razón a que el pago de dicho beneficio estaba sujeto a la reglamentación que expidiera el gobierno departamental, la cual en los términos ya señalados, tiene efectos a partir del 26 de noviembre de 1999, fecha en que el Gobernador de Boyacá expidió el Decreto 1683 por el cual determinó los establecimientos educativos considerados como de difícil acceso, situación crítica de inseguridad o minera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número:15001-23-31-000-2001-02346-01(2386-05)

Actor: BENENDICTO DIAZ DUARTE

Demandado: SECRETARIA DE EDUCACION DE BOYACA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

A N T E C E D E N T E S BENENDICTO DÍAZ DUARTE, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el Art. 85 del C. C. A. demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad parcial del acto contenido en el oficio 1327 de 7 de junio de 2001 expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, por medio del cual le reconoció el 8% del sobresueldo, desde el 26 de noviembre de 1999. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a reconocerle el sobresueldo adicional del 8% desde el 17 de abril de 1996 fecha en la cual se publicó el Decreto 707 del mismo año, y no desde el 26 de noviembre de 1999, como procedió la entidad demandada en el acto cuya nulidad parcial pretende. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir en que el actor, desde el año de 1996 y hasta la fecha, se ha desempeñado como docente en la concentración “El Carmen” del municipio de Cómbita (Boyacá), el cual se encuentra ubicado en zona de difícil acceso, definido así mediante el Decreto 1683 de 26 de noviembre de 1999. Por ello, se hizo acreedor a la bonificación remunerativa a razón de un 8% mensual de sobresueldo. El derecho a percibir el sobresueldo en referencia, sólo se le reconoció a partir de la fecha de expedición del decreto 1683, es decir desde el 265 de noviembre de 1999,

no fue reconocido de conformidad con el Decreto 0707 de 17 de abril de 1996. En desarrollo del Decreto 0707 de 1996 el Gobernador de Boyacá inicialmente expidió el Decreto 001533 de 13 de agosto de 1997, por medio del cual adoptó el reglamento para darle cumplimiento al citado decreto. Determinó y fijó las zonas de difícil acceso, de situación critica de inseguridad, cuantía y oportunidad del pagó y momento a partir del cual los docentes adquieren el beneficio. El actor laboró en el municipio de Cómbita en la concentración “El Carmen” desde el 28 de enero de 1964, hasta el 26 de junio de 2001, municipio reconocido mediante el Decreto 1863 de 1999, como “Área de Difícil Acceso”, motivo por el cual se hizo merecedor del incentivo consistente en la bonificación remunerativa equivalente al 8% mensual de sobresueldo. Sólo se le reconocieron 35 días de 1999, a partir del fecha del Decreto 1863 de 1999, cuando a su modo de ver, debió ser a partir del 17 de abril de 1996 fecha de publicación del Decreto 0707 de dicho año. Normas violadas. Invocó las siguientes:  C. N. artículos 25, 53 y 58.  Decreto 707 de 1996. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Luego de hacer referencia a la normatividad que ha regulado el incentivo reclamado,

Ley 115 de 1994, artículo 134, decreto 707 de 1996, Ley 715 de 2001 y Decreto Departamental No. 1863 de 26 de noviembre de 1999, puso de presente que el Departamento de Boyacá, mediante los Decretos 1863 de 1999 y 1444 de 2000 determinó los establecimientos educativos ubicados en zonas de difícil acceso, situación crítica de inseguridad y zonas mineras, pero en momento alguno expidió el reglamento a través del cual se fijen las condiciones para adquirir la bonificación en examen, atendiendo las previsiones presupuestales con cargo al situado fiscal o a sus rentas propias. Si bien en los hechos de la demanda se informa que el Departamento de Boyacá, mediante el Decreto 001533 de 13 de agosto de 1997 establece el reglamento territorial para dar cumplimiento a las previsiones del Decreto 707 de 1996, dicho aspecto no fue demostrado en el proceso motivo por el cual el Tribunal no expuso consideraciones adicionales a ese respecto. Si bien la legislación creó esta bonificación, para que fuese efectiva se requerí que el ente territorial reglamentara todos sus aspectos y que el beneficiario lo solicitara y acreditara tener derecho al mismo. Solo en ese momento podía considerarse el concederlo o negarlo. Al no encontrarse acreditada la reglamentación del derecho por parte del Departamento del Boyacá en el que se establecieran las condiciones para el reconocimiento de la bonificación remuneratoria especial del 8% del sobresueldo y demás incentivos creados mediante el artículo 134 de la Ley 115 de 1994, no

pueden prosperar las pretensiones de la demanda. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 118 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, de cuyas razones de inconformidad, se destacan las siguientes: Expresa el recurrente que el que el Decreto 707 de 1996 en el artículo 4º determina la forma como debe hacerse efectivo el incentivo reclamado, elaboración de los listados de los establecimientos educativos que se encuentren ubicados en las zonas que dan derecho al sobresueldo, con los nombre de los docentes y directivos que tienen derecho a recibir el beneficio para que la Junta Seccional expida la correspondiente resolución y su remisión al FER para efectos del pago de la bonificación. El Departamento de Boyacá en cumplimiento de los ordenado en el Decreto 707 de 1996, expidió el Decreto 001533 de 13 de agosto de 1997, mediante el cual se establece el reglamento territorial (determinación, categorización y fijación de las zonas de difícil acceso) en el que manifiesta que el reconocimiento sólo podrá hacerse efectivo previa existencia de la apropiación, disponibilidad de recursos necesarios para el mismo gasto, provenientes del situado fiscal o de las rentas del propio departamento, decreto que no se aportó como prueba tendiendo en cuenta que es un decreto de carácter departamental, aunque de haberse considerado como necesario por el Magistrado conductor del proceso, en uso de la facultad oficiosa, preservando el acceso a la administración de justicia, debió solicitarlo como prueba,

no simplemente negar las peticiones de la demanda, mas de tres años después de iniciado el proceso. El Departamento de Boyacá no dio cumplimiento a lo ordenado por el Decreto 707 de 1996, pues expidió los decretos 1863 de 1999 y 1444 de 2000, más de tres años después de que el Gobierno Nacional ordenó el reconocimiento de la bonificación.. Tal circunstancia no tiene porqué afectar su derecho al reconocimiento y pago de la bonificación remunerativa, por ello solicita el reconocimiento y pago del incentivo a partir de la fecha de publicación del Decreto 707 de 17 de abril de 1996. El Ministerio de Educación Nacional tuvo a bien incentivar a aquellos docentes que laboran en instituciones educativas especiales, ya sea por el lugar donde se encuentren ubicadas o por la manera especial en que desarrollan la actividad educativa. El decreto 707 de 1996, determinó el plazo que tenían las autoridades para expedir el primer reglamente para el otorgamiento de la bonificación remunerativa, que debía ser expedido dentro de los noventa (90) siguientes a su vigencia. Si bien la Administración Departamental debe realizar los listados de los docentes beneficiarios de la prerrogativa y la selección de los establecimientos ubicados en zonas de difícil acceso, situación crítica de inseguridad y zona minera, el reconocimiento del sobresueldo debe realizarse desde el día de la publicación del Decreto 707 en el diario oficial. El actor no puede asumir la ineficiencia de la administración, no se le debe cargar con el lastre de la burocracia que no cumple con lo normado en instancias superiores.

Para resolver, se C O N S I D E R A BENENDICTO DÍAZ DUARTE, por intermedio de apoderado pretende la nulidad parcial del acto contenido en el oficio 1327 de 7 de junio de 2001 expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, por medio del cual le reconoció el 8% del sobresueldo, desde el 26 de noviembre de 1999. A título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a reconocerle el sobresueldo adicional del 8% desde el 17 de abril de 1996 fecha en la cual se publicó el Decreto 707 del mismo año. En esencia la inconformidad expuesta en la demanda se reduce a que, el estímulo del 8% del sobresueldo por prestar sus servicios en un establecimiento educativo ubicado en una zona definida como de difícil acceso, debió reconocerse a partir de la publicación del decreto 0707, es decir a partir del 17 de abril de 1996, y no desde el 26 de noviembre de 1999, como procedió la entidad demandada. Las pretensiones en tal sentido se fundamentan en que el inciso final del artículo 3º del Decreto 707 de 1996 dispuso que la entidad territorial expediría el primer reglamento para el otorgamiento del estímulo, dentro de los noventa (90) días siguientes a su vigencia . La Sala advierte que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, de una parte porque la disposición que confirió el término de los noventa (90) días aludidos, no lo fue para el reconocimiento efectivo del incentivo, sino para expedir la primera reglamentación, como se desprende de las

normatividad que a continuación se hace referencia: La Ley 115 de 1994 en el artículo 134 dispuso: “Incentivo especial para ascenso en el escalafón. Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso, y en situación crítica de inseguridad o minera, disfrutarán además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional” En desarrollo de la disposición legal antes trascrita, el Gobierno Nacional mediante Decreto 0707 de 1996, fijó el alcance de las expresiones “zonas de difícil acceso”, “situación crítica de inseguridad” y “zona minera”. Consideró de difícil acceso la totalidad del territorio de algunos departamentos, y en el artículo 3º autorizó a los gobiernos departamentales, distritales y municipales, según el caso, para determinar y autorizar el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias y facultó a las mismas autoridades para determinar la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio. El tenor literal del artículo 3º del Decreto 0707 de 1996, es: “Art. 3º. Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en las zonas definidas por la autoridad competente como de difícil acceso, situación critica de inseguridad o mineras, de acuerdo con el artículo 2 de este decreto, tendrán derecho a que el tiempo de servicio prestado en los establecimientos educativos estatales que figuren en el listado

elaborado por la respectiva secretaría de Educación Departamental, Distrital o Municipal, o el organismo que haga sus veces, sea reconocido como doble para efectos del requisito de experiencia, exigido por el estatuto docente para el ascenso al grado siguiente del escalafón nacional docente. Los gobiernos departamental, distrital y municipal según el caso, determinarán y autorizarán además, el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial para los docentes y directivos docentes de que trata este decreto, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, dentro del plan de Desarrollo Educativo de la entidad y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto. La autoridad competente mediante reglamento territorial determinará la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación, aplicando uno de los siguientes criterios:

1. Un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadero una vez al año o distribuido en varios pagos, durante la vigencia fiscal.

2. Un porcentaje adicional según el tiempo servido, calculado sobre la asignación básica mensual del educador según su grado en el Escalafón Nacional Docente, pagadero mensualmente, con un tope mínimo del 8%, de acuerdo con los rangos que para el efecto establezca la entidad territorial.

Los educadores que a la vigencia del presente decreto prestan sus servicios en las zonas definidas en el artículo 2º del mismo y que en virtud de disposiciones territoriales gozan ya de la bonificación remunerativa aquí reglamentada, tendrán derecho a que se les reajuste la misma, de acuerdo con el criterio

adoptado por la respectiva entidad territorial, si la que venían disfrutando resultares inferior a la dispuesta en el correspondiente reglamento. La entidad territorial expedirá el primer reglamento para el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial a los docentes y directivos docentes que haya vinculado al servicio y remunere con recursos de su presupuesto, dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia del presente decreto.” Del material probatorio incorporado al proceso se observa que el Gobernador de Boyacá mediante Decreto 1683 de 26 de noviembre de 1999 determinó los establecimientos educativos y estímulos para los docentes y directivos docentes de que trata el Decreto 0707 de 1996. En el artículo 2º de este decreto, consideró como establecimientos educativos ubicados en área de difícil acceso, los establecimientos educativos San Francisco, Santa Bárbara, El Roble, las Mercedes y Piedra Blanca del municipio de Cómbita (Boyacá). Luego, por Decreto 1444 de 17 de agosto de 2001 adicionó el Decreto 1683 de 26 de noviembre de 1999, en lo referente a zonas de difícil acceso, de situación crítica de inseguridad, escuelas unitarias y material de construcción. En lo que respecta al presente asunto, adicionó el artículo 1º del citado decreto 1683 – Municipio de Cómbita, los establecimientos educativos El Rosal, La Playa y Tres Esquinas. En el artículo 10 dispuso: “El tiempo doble previsto en el artículo 37 del Decreto 2277 de 1979, decreto 67 de 1988, Ley 115 de 1994 y decreto 1533 de 1997 y los demás estímulos contemplados en el Decreto 0707 de

1996, se reconocerán a los docentes y directivos docentes que laboren en establecimientos educativos señalados en el presente decreto.” Atendiendo el tenor de las disposiciones antes señaladas, la Sala estima acertada la argumentación expuesta en el acto acusado, en cuanto señala que el pago correspondiente al 8% contemplado en el Decreto 0707 de 1996, se reglamentó mediante los decretos 1683 de 26 de noviembre de 1999 y 1444 de 17 de agosto de 2000, los cuales rigen a partir de su publicación. No es posible el reconocimiento de la bonificación a partir del 17 de abril de 1996 fecha de expedición del Decreto 0707, en razón a que el pago de dicho beneficio estaba sujeto a la reglamentación que expidiera el gobierno departamental, la cual en los términos ya señalados, tiene efectos a partir del 26 de noviembre de 1999, fecha en que el Gobernador de Boyacá expidió el Decreto 1683 por el cual determinó los establecimientos educativos considerados como de difícil acceso, situación crítica de inseguridad o minera. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFIRMASE la sentencia de 9 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Boyacá, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por BENEDICTO DÍAS DUARTE. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria