CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-02359-01(2423-05)-2008

BONIFICACION REMUNERATORIA ESPECIAL POR PRESTAR SERVICIOS EN

ZONAS DE DIFICIL ACCESO EN SITUACION CRITICA DE SEGURIDAD O MINERAS – Reconocimiento. Requisitos De acuerdo con la demanda al actor se le reconoció el sobresueldo del 8% desde una fecha posterior a la que él considera tener derecho, 26 de noviembre de 1999, y no desde el 17 de abril de 1996. Este argumento no es válido a la luz del Decreto 707 de 1996 pues, como él mismo lo estableció, la entidad territorial debió primero, mediante reglamento, determinar la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual empezaría a recibirse el beneficio. Por ello, como bien lo manifestó la entidad demandada, el reconocimiento de tal incentivo no podía aplicarse antes de que el ente territorial expidiese los actos de reglamentación respectivos, es decir, no era procedente antes del 26 de noviembre de 1999, fecha en la cual se profirió el reglamento, decreto departamental 1683.

FUENTE FORMAL: DECRETO 707 DE 1996 – ARTICULO 1 / DECRETO 707 DE 1996 – ARTICULO 2 / DECRETO 707 DE 1996 – ARTICULO 3 /LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 134 / DECRETO 1683 DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C. veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 15001-23-31-000-2001-02359-01(2423-05)

Actor: ROMULO SANABRIA ROJAS

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 9 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por RÓMULO SANABRIA ROJAS contra el Departamento de Boyacá.

LA DEMANDA RÓMULO SANABRIA ROJAS instauró ante el Tribunal Administrativo de Boyacá acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad parcial del Oficio No. 1327 de 7 de junio de 2001, expedido por La Coordinadora Grupo de Novedades de la Secretaría de Educación de Boyacá, que le reconoció el 8% del sobresueldo, desde el 26 de noviembre de 1999 (Fls. 10 a 20). Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar al Departamento de Boyacá reconocerle el sobresueldo adicional del 8% desde el 17 de abril de 1996, fecha en la cual se publicó el Decreto 707 del mismo año; indexar debidamente todas las sumas de condena; pagarle los intereses de mora desde el momento en que se debieron pagar los valores hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A. Basó sus petitum en los siguientes hechos: El actor, desde el año 1996 y hasta la fecha, se ha desempeñado como docente

en el Instituto Técnico Gustavo Jiménez, del municipio de Sogamoso (Boyacá), el cual se encuentra ubicado en zona de explotación minera, definido así mediante Decreto 707 de 17 de abril de 1996. Por ello, se hizo acreedor a la bonificación remunerativa a razón de un 8% mensual de sobresueldo. El derecho a percibir el sobresueldo en referencia sólo se le reconoció a partir de la fecha de expedición del decreto 1683, es decir desde el 26 de noviembre de 1999; no se le reconoció de conformidad con el Decreto 707 de 17 de abril de 1996. En desarrollo del Decreto 707 de 1996 el Gobernador de Boyacá inicialmente expidió el Decreto 001533 de 13 de agosto de 1997, por medio del cual adoptó el reglamento para darle cumplimiento al citado decreto. Determinó y fijó las zonas de difícil acceso, de situación critica de inseguridad, la cuantía y oportunidad del pago y el momento a partir del cual los docentes adquieren el beneficio. El actor laboró en el municipio de Sogamoso, en el Instituto Técnico Gustavo Jiménez, desde el 26 de octubre de 1973 hasta la fecha. Dicho municipio fue reconocido, mediante el Decreto 707 de 1997, como “Zona de Explotación Minera”, motivo por el cual se hizo merecedor del incentivo consistente en la bonificación remunerativa equivalente al 8% mensual de sobresueldo. Sólo se le reconoció el derecho a partir del Decreto 1863 de 1999, cuando, a su modo de ver, debió ser a partir del 17 de abril de 1996, fecha de publicación del

Decreto 707 de dicho año. NORMAS VIOLADAS Artículos 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política. Decreto 707 de 1996. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 105 a 116): El incentivo económico tiene su sustento en las Leyes 115 de 1994, artículo 134, y 715 de 2001, en el Decreto 707 de 1996 y en el Decreto Departamental No. 1863 de 26 de noviembre de 1999. El Departamento de Boyacá, mediante los Decretos 1863 de 1999 y 1444 de 2000, determinó los establecimientos educativos ubicados en zonas de difícil acceso, situación crítica de inseguridad y zonas mineras, pero no expidió el reglamento a través del cual se fijarían las condiciones para adquirir la bonificación del 8%. Si bien en los hechos de la demanda se informó que el Departamento de Boyacá, mediante el Decreto 001533 de 13 de agosto de 1997 estableció el reglamento territorial para dar cumplimiento a las previsiones del Decreto 707 de 1996, dicho aspecto no fue demostrado en el proceso. La legislación creó esta bonificación pero para que fuese efectiva se requería que el ente territorial reglamentara todos sus aspectos y que el beneficiario solicitara y acreditara tener derecho a ella. Al no encontrarse acreditada la reglamentación del derecho por parte del Departamento del Boyacá, en la que se establecieran las condiciones para el reconocimiento de la bonificación remuneratoria especial del 8% del sobresueldo

y los demás incentivos creados mediante el artículo 134 de la Ley 115 de 1994, no pueden prosperar las pretensiones de la demanda. EL RECURSO La parte demandante, al sustentar la impugnación, solicitó revocar la sentencia del Tribunal, con base en las siguientes razones (Fls. 122 a 127): El Decreto 707 de 1996, en su artículo 4º, determinó la forma para hacer efectivo el incentivo reclamado. Expresó que debía elaborarse un listado de los establecimientos educativos que se encontrasen ubicados en las zonas que dan derecho al sobresueldo, junto con los nombres de los docentes y directivos que tienen derecho a recibir el beneficio, para que la Junta Seccional expidiera la correspondiente resolución de reconocimiento y la remitiera al FER para efectos del pago de la bonificación. El Departamento de Boyacá, en cumplimiento de lo ordenado por el Decreto 707 de 1996, expidió el Decreto 001533 de 13 de agosto de 1997, que estableció el reglamento territorial (determinación, categorización y fijación de las zonas de difícil acceso) y dispuso que el reconocimiento se haría previa existencia de apropiaciones y disponibilidad presupuestal provenientes del situado fiscal o de las rentas del propio departamento. El citado decreto no fue aportado como prueba y tampoco el juez la decretó, siendo que por ser de carácter departamental era necesaria para resolver la litis. La demandada no dio cumplimiento a lo ordenado por el Decreto 707 de 1996 pues expidió los decretos 1863 de 1999 y 1444 de 2000 pasados tres años desde que el Gobierno Nacional ordenó el reconocimiento de la bonificación. Tal

circunstancia no tiene porqué afectar el derecho pretendido; por el contrario debe ordenarse el pago del incentivo a partir de la fecha de publicación del Decreto 707, esto es, desde el 17 de abril de 1996. El Ministerio de Educación Nacional tuvo a bien incentivar a aquellos docentes que laboran en instituciones educativas especiales, ya sea por el lugar donde se encuentren ubicadas o por la manera especial como desarrollan la actividad educativa. El decreto 707 de 1996 señaló un plazo de noventa (90) días siguientes a su vigencia para que las autoridades expidieran el primer reglamento a fin de otorgar la bonificación remunerativa. Si bien la Administración Departamental debió realizar los listados de los docentes beneficiarios de la prerrogativa, la selección de los establecimientos ubicados en zonas de difícil acceso, situación crítica de inseguridad y zona minera y posteriormente proceder al reconocimiento del sobresueldo a los docentes conforme al Decreto 707, el no hacerlo no debe ser un obstáculo para que ahora sea reconocido desde la fecha en que se promulgó el citado decreto. Negar el derecho sería imponer cargas al docente por la omisión de la entidad en dar cumplimiento a la norma. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si se ajusta a la legalidad el Oficio No. 1327 de 7 de junio de 2001, expedido por la Coordinadora del Grupo de Novedades de la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante el cual se le reconoció al actor un 8% de sobresueldo desde el 26 de noviembre de 1999 y no desde el 17 de abril de 1996, a la luz de lo ordenado por el Decreto 707 de 1996.

LO PROBADO EN EL PROCESO El actor, mediante escrito de 4 de marzo de 2001, solicitó al Departamento de Boyacá el reconocimiento, liquidación y pago del incentivo consistente en una bonificación remunerativa especial del 8% del salario a partir de la vigencia del Decreto 707 de 17 de abril de 1996 (Fls. 7 a 9). En respuesta a la petición la demandada sólo le reconoció 35 días de bonificación en 1999, “por cuanto la reglamentación departamental tal como se explicó tiene efectos a partir del 26 de noviembre de 1999, y con relación a los reconocimientos de los años 2000 y 2001 le informamos que el pago depende de la asignación y giro que hace el ministerio de educación (sic) Nacional para lo cual la administración a (sic) adelantado los trámites correspondientes.” La decisión aparece consignada en Oficio No. 1327 de 7 de junio de 2001 (fls. 2 a 5 y 78 a 80). De folios 39 a 59 obra el Decreto departamental 1683 de 26 de noviembre de 1999, “Por el cual se determinan los establecimientos educativos con tiempo doble y estímulo para los docentes, de que trata el decreto 0707 de abril de 1996, en el Departamento de Boyacá.”. Por Decreto departamental 1444 de 17 de agosto de 2000, se adiciona y modifica el Decreto 1683 de 26 de noviembre de 1999. (fls. 60 a 73). Según certificado de tiempos de servicio, el actor labora desde el 1º de febrero de 1973 en el Instituto Gustavo Jiménez. (fl. 75).

ANÁLISIS DE LA SALA

La inconformidad expuesta radica en que debió reconocerse al actor el estímulo del 8% del sobresueldo por prestar sus servicios en un establecimiento educativo ubicado en una zona definida como minera, a partir de la publicación del decreto 707, esto es, desde el 17 de abril de 1996 y no desde el 26 de noviembre de 1999, como lo hizo la entidad demandada. Las pretensiones se fundamentan en que el inciso final del artículo 3º del Decreto 707 de 1996 dispuso que la entidad territorial expediría el primer reglamento para el otorgamiento del estímulo dentro de los noventa (90) días siguientes a su vigencia . El artículo 134 de la ley 115 de 19941 estableció en favor de determinados docentes la bonificación remunerativa especial, en los siguientes términos: “Incentivo especial para ascenso en el escalafón. Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, disfrutarán, además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional.”. Su contenido fue reglamentado por el Decreto 707 de 1996, que dispuso: “DECRETO 707 DE 1996. ARTICULO. 1º. Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en los establecimientos estatales de educación preescolar, básica o medida, ubicados en zonas de difícil acceso o que se encuentren en situación crítica de inseguridad o en territorios de explotación minera, gozarán de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón nacional docente y

de una bonificación remunerativa especial, mientras se desempeñen de manera permanente en dichas zonas, de acuerdo con lo dispuesto en el presente reglamento. ARTICULO 2º. Para efectos de la aplicación de lo establecido en este decreto, se deberán tener en cuenta los siguientes conceptos:

1. Zona de difícil acceso de cualquier entidad territorial de aquella que por sus características geográficas, deficiencias de vías y medios de transporte, exige un esfuerzo físico o económico fuera de lo ordinario para la permanencia o movilización del docente.

En los distritos y en las capitales de departamento, también podrán ser consideradas de difícil acceso aquellas áreas urbanas y rurales que por su vulnerabilidad, marginalidad y pobreza, no aseguran la eficiente prestación del servicio público educativo. Igualmente se consideran de difícil acceso, la totalidad del territorio de los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Vichada, Vaupés, Putumayo y el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Corresponde al gobernador o alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por medio de acto administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación.

2. Zona en situación crítica de inseguridad es aquella en donde se presenta alteración de orden público que objetivamente afecta el normal desarrollo de las actividades productivas y de servicios. 1 Esta norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

Corresponde al gobernador o alcalde distrital, la determinación, categorización y modificación de tales zonas por medio de acto

administrativo, previa consulta con la respectiva junta de educación.

3. Zona minera es aquel territorio ubicado en un frente de explotación minera y que por tal circunstancia puede afectar la salud de quienes allí desempeñan una actividad permanente.

Corresponde al Ministerio de Minas y Energía, a través de sus divisiones regionales de minas o de quien haga sus veces, la expedición del correspondiente concepto, a solicitud del gobernador o alcalde. PAR.-Para facilitar la determinación, categorización y modificación de las zonas definidas en los numerales 1º y 2º de este artículo, el Ministerio de Educación Nacional proporcionará la base de datos que posea y permita confrontar la información departamental y distrital debidamente certificada por la autoridad competente, requerida para tales efectos. ARTICULO 3º. Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en las zonas definidas por la autoridad competente como de difícil acceso, de situación crítica de inseguridad o mineras, de acuerdo con el artículo 2º de este decreto, tendrán derecho a que el tiempo de servicio prestado en los establecimientos educativos estatales que figuren en el listado elaborado por la respectiva secretaría de educación departamental, distrital o municipal o el organismo que haga sus veces, sea reconocido como doble para efectos del cumplimiento del requisito de experiencia, exigido por el estatuto docente para el ascenso al grado siguiente del escalafón nacional docente. Los gobiernos departamental, distrital y municipal, según sea el caso, determinarán y autorizarán además, el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial para los docentes y directivos

docentes de que trata este decreto, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, dentro del plan de desarrollo educativo de la entidad territorial y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto. La autoridad competente mediante reglamento territorial determinará la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación aplicando uno de los siguientes criterios:

1. Un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadero una vez al año o distribuido en varios pagos, durante la vigencia fiscal.

2. Un porcentaje proporcional según tiempo servido, calculado sobre la asignación básica mensual del educador según su grado en el escalafón nacional docente, pagadero mensualmente, con un tope mínimo del 8%, de acuerdo con los rangos que para el efecto establezca la entidad territorial.

Los educadores que a la vigencia del presente decreto prestan sus servicios en las zonas definidas en el artículo 2º del mismo y que en virtud de disposiciones territoriales gozan ya de la bonificación remunerativa aquí reglamentada, tendrán derecho a que se les ajuste la misma, de acuerdo con el criterio adoptado por la respectiva entidad territorial, si la que venían disfrutando resultare ser inferior a la dispuesta en el correspondiente reglamento. La entidad territorial expedirá el primer reglamento para el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial a los docentes y directivos docentes que haya vinculado al servicio y remunere con recursos de su presupuesto, dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia del presente decreto.” (Negrilla fuera de texto)

De los preceptos en mención se infiere que para efectos del reconocimiento de la bonificación remunerativa especial se requiere la existencia de una reglamentación departamental, distrital o municipal que regule la materia. En este orden de ideas el reconocimiento del derecho reclamado no viene directamente de la ley, corresponde a la autoridad territorial competente, mediante reglamento, establecer la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio; los gobiernos departamental, distrital o municipal, según sea el caso, deben determinar y autorizar el otorgamiento de dicha bonificación, previa incorporación de los recursos necesarios provenientes del situado fiscal o de sus propias rentas dentro de sus Planes de Desarrollo Educativo. Le correspondía, entonces, al gobierno departamental de Boyacá “determinar y autorizar” el otorgamiento del derecho. Esta competencia, que la ley radicó en cabeza de la primera autoridad departamental, tiene como finalidad que el reconocimiento del referido derecho se adecúe a las condiciones fiscales de cada situación. Así las cosas el derecho nace sólo si la administración territorial expide el reglamento respectivo, mediante el cual ejerce la competencia que la ley le asignó. De acuerdo con la demanda al actor se le reconoció el sobresueldo del 8% desde una fecha posterior a la que él considera tener derecho, 26 de noviembre de 1999, y no desde el 17 de abril de 1996. Este argumento no es válido a la luz del Decreto 707 de 1996 pues, como él mismo lo estableció, la entidad territorial debió primero, mediante reglamento, determinar la cuantía, oportunidad, forma de

pago y momento a partir del cual empezaría a recibirse el beneficio. Por ello, como bien lo manifestó la entidad demandada, el reconocimiento de tal incentivo no podía aplicarse antes de que el ente territorial expidiese los actos de reglamentación respectivos, es decir, no era procedente antes del 26 de noviembre de 1999, fecha en la cual se profirió el reglamento, decreto departamental 1683. El estímulo controvertido en el sub lite no tiene carácter declarativo por la circunstancia de que normas del orden nacional lo consagren, su reconocimiento quedó sujeto a la reglamentación que sobre la materia efectuaran los entes territoriales encargados de sufragarlo. No podía el Gobierno Nacional establecer una serie de obligaciones a cargo de entes que cuentan con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera y administrativa, como son los departamentos y municipios. Aquel creó el marco jurídico para hacer posible la bonificación mediante la expedición del Decreto 707 de 1996, toda vez que, conforme a la Constitución y a la ley 4 de 1992, corresponde al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, en concurrencia con el Congreso de la República. Una vez establecida dicha posibilidad, lo que ocurrió con el Decreto 707 de 1996, correspondía a los entes territoriales determinar en qué casos y bajo qué condiciones se iba a dar aplicación a la bonificación remunerativa especial, pues ellos deben consultar no sólo las razones que estableció el Decreto 707 para otorgarla sino también su situación financiera para responder por dicha obligación. Un entendimiento distinto de la norma conduciría a una interpretación

inconsecuente, la de que la Nación crea obligaciones que asumirán terceros, los departamentos y municipios, quebrantando, de contera, la autonomía de que gozan los entes territoriales en nuestra Constitución, artículo 1. De otra parte, en cuanto al argumento de que conforme al inciso final del artículo 3 del Decreto 707 de 1996 la entidad territorial debió expedir el primer reglamento para el otorgamiento del estímulo dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia del decreto, la Sala advierte que la disposición que confirió el término aludido para el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial no constituye un plazo automático e inexorable a partir del cual deba procederse al reconocimiento del incentivo. Era indispensable que le precedieran otras actuaciones administrativas, como la determinación de las zonas donde se aplicará el beneficio y la elaboración de los listados de los establecimientos educativos que se encuentran ubicados en las zonas señaladas. El Gobernador de Boyacá, mediante el Decreto 1683 de 26 de noviembre de 1999, determinó las zonas, los establecimientos educativos y los estímulos para los docentes y directivos docentes de que trata el Decreto 707 de 1996. En el artículo 4º de este decreto, consideró como establecimientos educativos ubicados en zonas de explotación minera, los establecimientos educativos Guadalón, Altosano, La Floresta, La Chorrera, Salamanca, El Almendro, El Consuelo, El Silencio, La Peña, Llano Grande y el municipio de Sogamoso Alcaparral (Boyacá).

Si bien se afirma en la demanda que el actor laboró desde el 1º de febrero de 1973 en el Instituto Técnico Gustavo Jiménez del municipio de Sogamoso (Boyacá), zona considerada como de difícil acceso y por ello con derecho al estímulo pretendido, no puede considerarse que se hizo merecedor del mismo desde el 17 de abril de 1996 pues estos sitios fueron estimados como tales a partir de la reglamentación, Decreto 1683 del 26 de noviembre de 1999. Atendiendo el tenor de las disposiciones señaladas la Sala estima acertada la argumentación expuesta en el acto acusado en cuanto señala que el pago correspondiente al 8% contemplado en el Decreto 0707 de 1996 se reglamentó mediante los decretos 1683 de 26 de noviembre de 1999 y 1444 de 17 de agosto de 2000, los cuales rigen a partir de su publicación. No es posible el reconocimiento de la bonificación a partir del año 1996, fecha de publicación del Decreto 0707, en razón a que la reglamentación departamental tiene efectos a partir del 26 de noviembre de 1999. De otro lado debe indicarse que, aunque el actor señala el Decreto departamental 1533 de 1997 como fundamento de sus pretensiones, no cumplió con la carga de la prueba impuesta por el artículo 188, inciso 1, del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisión del artículo 168 del C.C.A., según el cual el texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional se aducirá al proceso en copia auténtica. En consecuencia, no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda. Reitera así la Sala lo decidido en las sentencias 5499-2005, actora: María Lydia

Araque M. de 25 de mayo de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Subsección B; 2384-2005, actora: Rosa del Carmen Rodríguez de Ruiz, de 11 de mayo de 2006, M.P. Jaime Moreno García, Subsección A, y 2385-2005, actora: Flor de María Díaz Duarte, de 1º de febrero de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia del 9 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por RÓMULO SANABRIA ROJAS contra el Departamento de Boyacá.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE

PAEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE