CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2001-02688-01(5099-05)-2006

DOCENTES - Pueden recibir simultáneamente pensión y sueldo / DOCENTES – Pueden gozar simultáneamente de Pensión Gracia y Pensión de Invalidez / PENSION DE JUBILACION – Los docentes no tienen ningún tratamiento especial / REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES – Se caracteriza por tener normas expresas en cuanto a edad, tiempo y cuantía de la mesada / EMPLEADOS OFICIALES TERRITORIALES – El sistema pensional antes de la Ley 100 de 1993, era establecido por la Ley 33 de 1985 En efecto, los docentes tienen la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (art. 5 del Decreto 224 de 1972), pueden gozar de pensión gracia (leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) e, incluso de pensión gracia y pensión de invalidez, y tales prerrogativas las confirman las leyes 91 de 1989, 100 de 1993, art. 279, 60 de 1993, art. 6, y 115 de 1994, art. 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. Sin embargo en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial

de pensiones. Por lo anterior no puede la Sala ratificar lo expresado por la Corporación en sentencia de 10 de noviembre de 1999, proceso No. 3004-98, actor Carlos Jancey Vera Higuita, M.P. Dr. Javier Díaz Bueno, en la que se expresó que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 el sistema pensional de los empleados oficiales del nivel territorial se regía por la ley 6 de 1945, régimen especial, y que por tanto tales empleados habían quedado exceptuados de la aplicación de la ley 33 de 1985 por disposición del inciso 2 del artículo 1º de la misma, ya que antes de la ley 100 de 1993 el régimen aplicable a dichos empleados era el establecido por la ley 33 de 1985, con las excepciones en ella señaladas, dado que la misma determinó un régimen general, se reitera, aunque dejó a salvo algunas excepciones dentro de las cuales, como ya se dijo, no estaban los docentes. DOCENTES NACIONALES – Para efectos prestacionales se rigen por las normas vigentes de los empleados públicos nacionales / DOCENTES VINCULADOS DESDE 1990 – Para efectos prestacionales se rigen por las normas vigentes de los empleados públicos nacionales / DOCENTES NACIONALIZADOS – Los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantienen el régimen prestacional que tenían en su entidad territorial / TRABAJADOR NACIONAL – Continuaban con la edad de jubilación anterior siempre que tuvieren 15 años de servicios / PENSION DE JUBILACION PARA DOCENTES – No tiene derecho al no acreditar 20 años de servicios no obstante ser docente nacionalizado

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la ley 33 de 1985. Esta norma establecía en el parágrafo 2 la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a la fecha de la ley, ello es, el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley. En otras palabras, si la demandante para el 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la ley, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios, tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años.En consecuencia, es claro que la demandante no tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad, no obstante su condición de docente nacionalizada, calidad que no la sustrae de los

mandatos del artículo 1º de la ley 33 de 1985 ya que no disfruta de un régimen legal especial de pensiones y, por ende, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. Por lo tanto el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda debe ser confirmado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006).- Radicación número: 15001-23-31-000-2001-02688-01(5099-05)

Actor: ANA PAULINA NUÑEZ CASTRO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL; FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por ANA PAULINA NUÑEZ CASTRO contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 651 de 7 de junio de 2001 y 1333 de 24 de septiembre de 2001, expedidas por el Representante del Ministerio de Educación Nacional en el Departamento de Boyacá, por medio de las cuales se le negó a la actora el derecho a disfrutar de

una pensión ordinaria de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión mensual vitalicia de jubilación junto con los reajustes pensionales, dando cumplimiento al fallo dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora se vinculó como docente desde el 20 de marzo de 1970 hasta la actualidad. Nació el 9 de diciembre de 1948 y, por ende, cumplió 50 años de edad el 9 de diciembre de 1998. Solicitó, mediante escrito, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho y anexó la documentación requerida para demostrar que cumple los requisitos exigidos por la ley. Mediante Resoluciones Nos. 651 de 7 de junio de 2001 y 1333 de 24 de septiembre de 2001, la entidad demandada le negó el derecho con el argumento de que, como a la fecha de promulgación de la Ley 33 de 1985 aún no había laborado 15 años o más, sólo le es aplicable lo dispuesto en el artículo 1º que establece la edad a los 55 años de edad y 20 años de servicios para tener derecho a la pensión de jubilación. Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado por Resolución No. 1333 de 24 de septiembre de 2001, que la confirmó en todas y cada una de sus partes. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos, 53 y 2º, inciso 2º; Ley 91 de 1989, artículo

15, inciso 1º, ordinal 1º; Ley 6ª de 1945, artículo 17; Decreto Reglamentario 2767 de 1945; Ley 4ª de 1966, artículo 4º; Ley 33 de 1985, artículo 1º, inciso 2º; Ley 115 de 1994, artículo 115. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda (fls. 112 a 126). Señaló que la demandante prestó sus servicios desde el 20 de marzo de 1970 por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 el tiempo de servicio de la demandante era de 14 años, 10 meses y 10 días y al no contar con los 15 años de servicios, su pensión de jubilación se rige con el esquema de 55 años de edad y 20 de servicios. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación (fls 131 a 133). Manifestó su inconformidad diciendo que las pretensiones formuladas no son contrarias a derecho. La demandante se puede pensionar con 50 años de edad y 20 de servicios según lo establece el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979, por cuanto el magisterio tiene un régimen especial. Se pretende desvirtuar el contenido del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pero del contenido del inciso 2º se establece que no quedan sujetos a esta regla general (o régimen de pensiones) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Este párrafo pretende exceptuar del nuevo régimen de

pensiones, a los empleados que vienen gozando de un régimen especial como es el caso de los docentes. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se discute en el presente proceso si la actora, en su calidad de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación con base en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945. El Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Boyacá, a través de las Resoluciones Nos. 00651 de 7 de junio de 2001 ( fls.34 y 35) y 1333 de 24 de septiembre de 2001 (fls. 36 y 37), le negó el derecho a disfrutar de una pensión ordinaria de jubilación . Conforme a lo planteado, debe resolver la Sala dos problemas jurídicos, a saber, si, con base en la normatividad citada como violada, la actora tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por haber reunido el requisito de 20 años de servicios y 50 años de edad, y si disfruta de un régimen especial de pensiones. Así las cosas corresponde a la Sala determinar cuáles son las normas que regulan el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora en su calidad de docente, y si se aplican los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o, por el contrario, la preceptiva contemplada en la Ley 33 de 1985.

El literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor literal: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del

promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”. El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945. A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 dispuso: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer. PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas”. Por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años

continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. El primer problema a resolver es si la demandante está dentro del régimen

general o en el de excepción por disfrutar “de un régimen especial de pensiones”. El Decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, entonces vigente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial. Según las previsiones del decreto la especialidad del régimen hace referencia, entre otros aspectos, a la administración de personal y a algunos temas salariales y prestacionales. En efecto, los docentes tienen la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (art. 5 del Decreto 224 de 1972), pueden gozar de pensión gracia (leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) e, incluso de pensión gracia y pensión de invalidez, y tales prerrogativas las confirman las leyes 91 de 1989, 100 de 1993, art. 279, 60 de 1993, art. 6, y 115 de 1994, art. 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. Sin embargo en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones.

Por lo anterior no puede la Sala ratificar lo expresado por la Corporación en sentencia de 10 de noviembre de 1999, proceso No. 3004-98, actor Carlos Jancey Vera Higuita, M.P. Dr. Javier Díaz Bueno, en la que se expresó que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 el sistema pensional de los empleados oficiales del nivel territorial se regía por la ley 6 de 1945, régimen especial, y que por tanto tales empleados habían quedado exceptuados de la aplicación de la ley 33 de 1985 por disposición del inciso 2 del artículo 1º de la misma, ya que antes de la ley 100 de 1993 el régimen aplicable a dichos empleados era el establecido por la ley 33 de 1985, con las excepciones en ella señaladas, dado que la misma determinó un régimen general, se reitera, aunque dejó a salvo algunas excepciones dentro de las cuales, como ya se dijo, no estaban los docentes. Esta ley, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”. La Ley 33 de 1985 fue sancionada el 29 de enero de 1985 y su publicación se hizo en el Diario Oficial No. 36.856 del 13 de febrero de 1985. En relación con los empleados que ya llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de

expedición de la ley, el artículo 1º, a través de su parágrafo 2, dispuso: “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley...”. Para resolver el segundo problema jurídico, es decir, si la actora disfruta del beneficio de la pensión con 50 años de edad, debe partirse de lo dispuesto por la ley 91 de 1989. En virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente. En su artículo 15 la citada ley estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales

se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley...”. Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la ley 33 de 1985. Esta norma establecía en el parágrafo 2 la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a la fecha de la ley, ello es, el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley. En otras palabras, si la demandante para el 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la ley, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios, tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años.

Está probado en autos (fl.7), de acuerdo con la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, que la demandante presta servicios en el nivel básica primaria, como nacionalizada, en forma continua, así: nombrada mediante Decreto 986 de 9 de septiembre de 1970, como docente en el colegio parroquial Chisca, desde el 20 de marzo de 1970 hasta el 4 de abril de 1971; trasladada, mediante Resolución No. 72 de 5 de abril de 1971, como docente en la concentración Ucuenga en Nobsa, desde el 5 de abril de 1971 hasta el 18 de julio de 1971; trasladada, mediante Resolución No. 192 de 19 de julio de 1971, como docente en la concentración Kennedy en Nobsa, desde el 19 de julio de 1971 hasta el 5 de febrero de 1975; trasladada, mediante Resolución No. 70 de 6 de febrero de 1975, como docente en la concentración urbana Asunción en Duitama, desde el 6 de febrero de 1975 hasta el 7 de agosto de 1975; trasladada, mediante Resolución No. 544 de 8 de agosto de 1975, como docente en el colegio nacionalizado Presentación, desde el 8 de agosto de 1975 hasta el 23 de febrero de 1976; trasladada, mediante Resolución No. 159 de 24 de febrero de 1976, como docente en la concentración urbana Asunción en Duitama, desde el 24 de febrero de 1976 hasta el 15 de mayo de 1995; trasladada, mediante Decreto No. 140 de 16 de mayo de 1995, como docente en la escuela Carrizalito

en el Cocuy, desde el 16 de mayo de 1995 hasta la fecha de la certificación, 31 de octubre de 2001, por lo que para el 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la ley 33 de 1985, contaba con 14 años, 10 meses y 23 días de servicios y, por ende, no cumplía con el requisito establecido en la citada ley. En consecuencia, es claro que la demandante no tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad, no obstante su condición de docente nacionalizada, calidad que no la sustrae de los mandatos del artículo 1º de la ley 33 de 1985 ya que no disfruta de un régimen legal especial de pensiones y, por ende, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. Por lo tanto el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 8 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por ANA

PAULINA NUÑEZ CASTRO.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE