CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2002-00418-01(0451-08)-2009

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Reconocimiento post mortem. Carácter no vitalicio / PENSION DE SOBREVIVIENTE – Requisitos. Carácter vitalicia. Principio de favorabilidad De conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el causante en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está excluido, en principio, de la aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto al reconocimiento de la pensión post mortem debiendo aplicársele la norma especial que regula tal situación. Teniendo en cuenta la norma en cita, a la actora le fue reconocida la pensión post mortem 18 años contemplada en el Decreto 224 de 1972 y no la pensión de sobrevivientes que contempla la Ley 100 de 1993, pese a que ésta se encontraba vigente al momento del fallecimiento del docente, 10 de julio de 2001. Pese a lo anterior, como el aparte subrayado del artículo transcrito referente a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue declarado exequible por la Corte Constitucional “siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad…” es necesario comparar el régimen general y el especial para determinar cuál es más favorable. Comparando el régimen general con el especial es evidente que la pensión de sobrevivientes es más favorable que la pensión post mortem contemplada en el régimen especial pues la primera no sólo exige un tiempo de servicio inferior sino que puede ser reconocida en forma vitalicia. En este orden de ideas, queda claro que las excepciones en la aplicación de las normas generales establecidas en el mismo régimen para atender a la aplicación de normas especiales que gobiernan

el caso concreto debe usarse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 224 DE 1972 / LEY6 1000 DE 1993 – ARTICULO

279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 15001-23-31-000-2002-00418-01(0451-08)

Actor: NELLY JUDITH RAMOS ROMERO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Nelly Judith Ramos Romero contra la Nación, Ministerio de Educación

Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No.1988 de 14 de diciembre de 2001 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en cuanto reconoció en forma temporal la pensión de jubilación

post mortem. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a que le reconozca y pague la pensión post-morten de sobreviviente en forma vitalicia, pagarle las mesadas adeudadas indexadas conforme al índice de precios al consumidor tal como lo consagra el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El causante Norberto Gabriel Pedroza Soler prestó sus servicios en la docencia oficial por más de 18 años. A la muerte del docente, su esposa Nelly Judith Ramos y sus tres hijas menores solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión post mortem que fue reconocida a través de la Resolución No. 1988 de 14 de diciembre de 2001. El reconocimiento pensional se hizo en cuantía de $1.220.457, desde el 11 de julio de 2001 y hasta el 10 de julio de 2006. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 48, 53 y 58; Ley 91 de 1989; Decretos 224 de 1972 y 2277 de 1979, Leyes 60 de 1993 y 33 de 1973. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 109 a 120). Luego de transcribir las normas que rigen la sustitución pensional manifestó que para la cónyuge supérstite la Ley 33 de 1973 consagró el derecho en forma vitalicia, diferente en el caso de los hijos que deben cumplir una serie de

requisitos para mantenerla. Para la fecha en que fue reconocido el derecho, 10 de julio de 2001, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 que concede en forma vitalicia la sustitución por lo que no entiende la razón que tuvo la entidad demandada para reconocerla por 5 años cuando ha debido hacerlo por todo el tiempo de vida de la actora. La entidad demandada deberá reconocer la pensión en forma vitalicia a favor de la actora por el 100% del valor de la mesada teniendo en cuenta que las hijas del causante no se presentaron al proceso y por lo mismo los efectos del fallo sólo la cobijan a ella. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fl. 126). Sustentó su inconformidad diciendo que el hecho que generó la acción no fue la sustitución pensional sino el derecho que tiene la cónyuge de disfrutar una pensión especial por un tiempo determinado dado que la misma es reconocida con menos de 20 años de servicio y sin la edad exigida por la ley. La Ley 33 de 1973 reglamentó una materia diferente a la contemplada por el Decreto 224 de 1972, pues la primera se refiere a la sustitución de una pensión ya reconocida o causada y la segunda hace relación a una prestación económica que se reconoce a un servidor público que no ha cumplido los requisitos para el reconocimiento de ningún tipo de pensión. La pensión espacialísima consagra en el decreto 224 de 1972 es reconocida temporalmente dado que no se cumplen los requisitos de edad y tiempo que sí exige la sustitución de una pensión ordinaria y que se hace en forma vitalicia. No es aplicable al sub lite la Ley 100 de 1993 porque el artículo 279 ibidem

excluye de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La aplicación de la norma especial, que consagra el derecho a la pensión post mortem, junto con la norma general, que consagra la sustitución pensional de manera vitalicia, vulneraría el principio de inescindibilidad de la ley máxime cuando el régimen especial es globalmente superior al Sistema General de Seguridad Social. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la señora NELLY JUDITH RAMOS ROMERO, tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le pague en forma vitalicia la pensión de jubilación post mortem que le fue reconocida por 5 años. Acto Demandado Resolución No. 1988 de 14 de diciembre de 2001, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, en cuanto reconoció una pensión post mortem 18 años a favor de la demandante desde el 11 de julio de 2001 y hasta el 10 de julio de 2006 (fl.2). La pensión fue reconocida en cuantía de $1.220.457, a favor de la cónyuge supérstite del causante y de sus tres hijas menores teniendo en cuenta el tiempo laborado como docente nacionalizado. Normatividad Aplicable Régimen especial El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7 reguló lo relacionado con el reconocimiento de la

pensión post mortem así: “En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”. El artículo transcrito, en cuanto a su regla temporal de 5 años, se entiende derogado por la Ley 33 de 1973, pues a través de ésta se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas y en su artículo 4, derogó las disposiciones que le fueran contrarias. El tenor literal de la norma es el siguiente: “ARTICULO 1o. Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector publico, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) PARAGRAFO 2o. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.”.

El transito legislativo dado entre el Decreto Legislativo 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973 fue analizado por la Sección Segunda de esta Corporación, concluyendo1: 1 Sentencia de 29 de enero de 2004, Rad. No. 00513-01, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. “La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años. En efecto, para el sector público se expidió el decreto ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los numerales (sic) 36 y 39 del decreto ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante. El mismo día de la expedición del decreto 434, se profirió el 435 para las pensiones del sector privado, con similar alcance, o sea, para que la sustitución pensional se gozara durante los mismos 5 años. Y, a manera de ejemplo, para pensiones especiales, el mismo día también se emitió el decreto ley 546 de 1971, para la rama judicial, cuyo artículo 16 consagró igual derecho a sustitución pensional por 5 años. Lo expuesto, explica el porqué cuando por el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972 se consagró el derecho a una pensión para las viudas de los docentes que fallecieran y que

hubieran trabajado 18 años como profesores en planteles oficiales, se estableció allí que ese derecho sería por un tiempo “máximo” (sic) de 5 años.

3. Pero, al año siguiente, se expidió la ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo: “Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas.” Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho “dentro de los términos de esta ley,” vale decir, en forma vitalicia.

4. Aun que el artículo 4º de la ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituída su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973.

5. No atina la Nación cuando alega que la ley 33 no se refirió

a las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: “Fallecido un trabajador...”.

6. Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, “sea este oficial o semioficial” y privado.”.

Teniendo en cuenta la normatividad en cita, la pensión post mortem reconocida a favor de la actora con ocasión de la muerte de su esposo docente debió ser reconocida en forma vitalicia y no por el término de cinco años. El apoderado de la entidad demandada argumenta que la sustitución pensional y la pensión de jubilación post mortem son prestaciones diferentes a las que no se les puede dar el mismo tratamiento por ser la última una pensión especial que no se puede asimilar a las contempladas en normas generales. Es cierto que la pensión de jubilación post mortem 18 años fue estatuida como una prestación especial a favor de los beneficiarios de los maestros que al momento de su muerte no cumplían los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, por un término de cinco años, situación ésta que la diferencia de la sustitución pensional en la que sí se reúnen los requisitos pensionales y se reconoce en forma vitalicia. La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y

se dictan otras disposiciones, en el artículo 279 consagró a quienes excluye en forma expresa, con el siguiente tenor literal: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. …”. De conformidad con la norma transcrita, el causante en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está excluido, en principio, de la aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto al reconocimiento de la pensión post mortem debiendo aplicársele la norma especial que regula tal situación. Teniendo en cuenta la norma en cita, a la actora le fue reconocida la pensión post mortem 18 años contemplada en el Decreto 224 de 1972 y no la pensión de sobrevivientes que contempla la Ley 100 de 1993, pese a que ésta se encontraba vigente al momento del fallecimiento del docente, 10 de julio de 2001. Pese a lo anterior, como el aparte subrayado del artículo transcrito referente a los

afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue declarado exequible por la Corte Constitucional2 “siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad…” es necesario comparar el régimen general y el especial para determinar cuál es más favorable. Comparando el régimen general con el especial es evidente que la pensión de sobrevivientes es más favorable que la pensión post mortem contemplada en el régimen especial pues la primera no sólo exige un tiempo de servicio inferior sino que puede ser reconocida en forma vitalicia. En este orden de ideas, queda claro que las excepciones en la aplicación de las normas generales establecidas en el mismo régimen para atender a la aplicación de normas especiales que gobiernan el caso concreto debe usarse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de 2 Corte Constitucional C-461 de 12 de octubre de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñóz. personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. Por lo anterior, el fallo apelado que accedió a las súplicas de la demanda será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por

NELLY JUDITH RAMOS ROMERO contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ