CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2002-01196-01(1275-13)-2018

CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDADES - A igual trabajo igual remuneración / RELACION LABORAL - Elementos / SUBORDINACION - Demostrada / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Desvirtuado / APORTES A LA SEGURIDAD SOCIALReconocimiento Resaltamos el interés del ordenamiento jurídico por prever no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias, prestablecidas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, predicho en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y las garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal

y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura, en este caso, un contrato realidad dando aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia de manera subordinada, en las mismas condiciones que los otros empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la entidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., siete (07) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-01196-01(1275-13)

Actor: MARIA MARGARITA OSORIO MORA

Demandado: UNIVERSIDAD PEDAGOGICA Y TECNOLOGICA DE COLOMBIA

- UPTC Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEC. 01 DE 1984. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, SECTOR

EDUCATIVO. PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD. PAGO

DE PRESTACIONES SOCIALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Maria Margarita Osorio Mora contra la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC. ANTECEDENTES La señora Maria Margarita Osorio Mora, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1. Nulidad del oficio R-1244 del 12 de diciembre de 2000, proferido por el Rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, a través del cual se manifiesta la voluntad de recoger y pagar acreencias salariales y prestacionales en forma eventual a la señora Maria Margarita Osorio Mora en el cargo de Asistente Administrativo y Académico, adscrita al Programa de Postgrados de Administración de Empresas.

2. Declarar la nulidad del oficio R-1234 del 22 de noviembre de 2001, expedido por el Rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, por medio del cual se estiman negadas las solicitudes

impetradas a través de apoderado, porque presuntamente no se creó certeza sobre las acreencias salariales y prestacionales, como “respuesta” a la solicitud del 05 de octubre de 2000.

3. Declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo, en relación con la solicitud del 05 de octubre de 2000, propuesta por la demandante al Rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, por conducto de apoderado.

4. Como consecuencia de la nulidad declarada y de la declaración de la ocurrencia del silencio administrativo negativo, adoptar las siguientes determinaciones y condenas. a) Ordenar a la parte demandada reintegrar y reinstalar a la señora Maria Margarita Osorio Mora, en el cargo de Asistente Administrativo y Académico, adscrita al Programa de Postgrados de Administración de Empresas de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia o a otro de igual o superior categoría, de acuerdo con la formación profesional. b) Ordenar a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales a favor de la señora Maria Margarita Osorio Mora, por haber estado vinculada en el cargo de Asistente Administrativo y Académico, adscrita al Programa de Postgrados de Administración de Empresas, desde el año 1995 hasta febrero del año 2000. c) Ordenar a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia

inscribir en el escalafón de carrera administrativa a la señora Maria Margarita Osorio Mora, en el cargo de Asistente Administrativo y Académico, adscrita al Programa de Postgrados

de Administración de Empresas o en aquel en que efectivamente se disponga su reintegro. d) Condenar a la parte demandada, a pagar a la señora Maria Margarita Osorio Mora, el valor de los salarios, primas, bonificaciones, Gastos de Representación, vacaciones y demás prestaciones sociales, y cualquier otro concepto salarial o prestacional, junto con los aumentos e incrementos que ellos tengan, correspondientes al tiempo que trascurra entre la desvinculación ocurrida el 08 de febrero en atención al escrito del 04 de enero de 2000 y la fecha de ejecutoria de la Sentencia, en relación con el cargo de Asistente Administrativo y Académico, adscrita al Programa de Postgrados de Administración de Empresas. e) Declarar que para todos los efectos salariales, prestacionales y laborales no existe solución de continuidad, entre la fecha de la desvinculación de la demandante al cargo de Asistente Administrativo y Académico, adscrita al Programa de Postgrados de Administración de Empresas y aquella en que materialmente ocurra su reintegro en el cargo de Asistente Administrativo y Académico, adscrita al Programa de Postgrados de Administración de Empresas. f) Ordenar que la sentencia que se profiera sea liquidada con ajuste al valor, de conformidad con el Artículo 178 del C.C.A. g) Ordenar que la sentencia que se profiera se cumpla en el término indicado en el Artículo 176 del C.C.A., con los efectos a que se refiere el Artículo 177 del C.C.A”.

5. Declarar que para todos los efectos legales, no constituye doble asignación recibida del Tesoro público, o de empresas o de instituciones de las que

tenga parte mayoritaria el Estado, lo que perciba la demandante desde la fecha de la desvinculación de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, y que por esta razón no podrá deducírsele suma alguna por este concepto.

6. Así mismo, como efecto de la nulidad, imponer las siguientes condenas, a la parte demandada, y a favor de la señora Maria Margarita Osorio Mora, por concepto de perjuicios morales.

1. El valor en pesos, equivalente a CUATRO MIL TRECIENTOS GRAMOS DE ORO (4.300 gr. Au), liquidados en la fecha de ejecutoria de la Sentencia, certificados por el Banco de la República, por concepto de daño moral que se traduce en detrimento patrimonial; perjuicios derivados de la determinación de retirar a la demandante irregularmente del cargo, sin consideración a sus condiciones académicas, profesionales y de experiencia administrativa. ii. El valor en pesos, equivalente a CUATRO MIL DOSCIENTOS GRAMOS DE ORO (4.200 gr. Au), que se liquidaran en la fecha de ejecutoria de la Sentencia, de acuerdo con el certificado expedido por el Banco de la República, por concepto de daño moral, no valorable pecuniariamente, perjuicios igualmente derivados de la determinación irregular que se demanda.

7. Imponer a la parte demandada condena en costas.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

1. La señora Maria Margarita Osorio Mora ingresó a la universidad en 1995; desempeñó diferentes cargos siendo el último de asistente administrativo y

académico, adscrito al programa de postgrados de administración de empresas, el cual desempeñó con eficiencia, honestidad y decoro.

2. Indicó que durante el tiempo que prestó sus servicios a la universidad, su cumplimiento fue oportuno, dedicado y destacado; no incurrió en ninguna de las faltas previstas en las leyes o reglamentos internos de la entidad; y fue notoria su idoneidad, responsabilidad, capacidad y honestidad en el ejercicio de la función pública.

3. Agregó que desde que ingresó al ente universitario, procuró continuar su educación, mejorando su preparación académica e incrementando su experiencia administrativa, condiciones que no fueron tenidas en cuenta al momento de disponer de su desvinculación.

4. Manifestó que el 5 de octubre de 2000, tras solicitar al rector de la universidad un adecuado retiro, así como el reconocimiento y pago de sus derechos salariales, prestacionales e indemnizatorios, o el reintegro si a ello había lugar, recibió como respuesta una invitación a una conciliación prejudicial que se llevó a cabo el 12 de diciembre de 2000 en la que el rector manifestó tener voluntad de reconocer y pagar las acreencias salariales y prestacionales en forma eventual.

5. Adujo que el 20 de febrero de 2001, solicitó conciliación prejudicial, la cual fue realizada ante la procuradora 45 delegada para el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la que la entidad evadió el reconocimiento prestacional solicitado, y alegó la prescripción de los derechos. Aseguró que el 2 de noviembre de la misma anualidad, requirió nuevamente a la universidad para el pago de sus acreencias laborales la cual contestó en

forma negativa a través de oficio de 22 de noviembre del mismo año. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 6, 23, 29 y 124 de la Constitución Política; la Ley 443 de 1998; el Decreto 1568 de 1998; el Decreto 01 de 1984; y los acuerdos 21 y 120 de 1993 expedidos por el consejo superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Al explicar el concepto de violación, expuso que los actos demandados incurrieron en violación de derechos constitucionales fundamentales tales como el derecho a la igualdad, el derecho de petición, al debido proceso administrativo, el derecho al trabajo y a la defensa, puesto que la administración dejó de resolver materialmente las solicitudes presentadas, si se tiene en cuenta que dio respuestas evasivas que no decidieron de fondo las peticiones solicitadas, relativas al reconocimiento de una relación laboral legal y reglamentaria, del mismo modo que los derechos prestacionales que devienen de ella. Adicionalmente, alegó que el derecho de defensa fue pretermitido y que su retiro no cumplió con el debido proceso establecido en el procedimiento administrativo. Sostuvo que su desvinculación se debió dar con «declaración de insubsistencia en su nombramiento o terminación del contrato de trabajo» dada la relación laboral que sostenía con la universidad, pues el cargo que ocupaba era de carrera administrativa conforme lo establece el estatuto general de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia en el artículo 66-b) del acuerdo 120 de 1993.

Por lo tanto, señala, que la desvinculación se realizó de forma arbitraria, toda vez que vulnera los derechos laborales de un empleado de carrera, como el que desempeñaba la señora MARÍA MARGARITA OSORIO MORA como Asistente Administrativo y Académico. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 177 a 180) proponiendo las excepciones de (i) caducidad y prescripción de la acción; (ii) inexistencia de causa, puesto que «la voluntad de la demandante en su calidad de contratista fue la de no seguir trabajando en la UPTC, en consecuencia la demanda no tiene causa en lo que respecta al reintegro por inexistencia de vínculo laboral; y (iii) falta de prueba del silencio administrativo, ya que el escrito no fue allegado al proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia de 2 de noviembre de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: declaró (i) la existencia del silencio administrativo negativo por falta de respuesta de fondo a las peticiones presentadas por la actora el 5 de octubre y 2 de noviembre de 2001; (ii) no probadas las excepciones; (iii) la existencia de una relación laboral entre la demandante y la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, por el período comprendido entre el 17 de abril de 1995 y el 30 de noviembre de 1997; y (iv) la nulidad del acto ficto y de los oficios R-1244 de 12 de

diciembre de 2000 y R-1234 del 22 de noviembre de 2001 proferidos por el rector de la universidad, por medio de los cuales negó el reconocimiento prestacional solicitado (ff. 215 a 225). Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos: En primer lugar se refirió a las excepciones, las cuales encontró no probadas, pues consideró que las respuestas dadas por la administración a los derechos de petición presentados por la actora no fueron resueltas de fondo, y en consecuencia, determinó que ante los actos presuntos no opera la caducidad de la acción. Sobre la prescripción, adujo que tampoco se configuraba, dado que lo que se estaba decidiendo en la presente sentencia eran derechos producto de una relación laboral que no tiene prescripción. Sobre el caso, hizo un análisis de los argumentos de la demanda con lo probado en el proceso para concluir que: (a) el ingreso de la demandante a la universidad no fue fruto de un concurso de méritos, por lo que mal podía solicitar el reintegro cuando ellos son derechos reconocidos por la ley a empleados de carrera y, por tanto, no era procedente la petición; (b) la desvinculación de la demandante fue por voluntad propia, pues en su escrito asevera que «ante la falta de cumplimiento de las obligaciones como empleador de la universidad se impuso a la demandante la necesidad de dar por terminado unilateralmente la relación laboral»; (c) entre las partes hubo una verdadera relación laboral y no un contrato de prestación de servicios si se tiene en cuenta las funciones por ella realizada en el programa de postgrados; y (d) que no le fueron canceladas las prestaciones sociales

correspondientes al período 17 de abril de 1995 al 30 de noviembre de 1997, y como consecuencia de ello, ordenó el pago de las prestaciones laborales debidas hasta el momento, aclarando que en el presente asunto no ocurre la prescripción de los derechos prestacionales, toda vez que es a partir de la sentencia que se fundan los mismos. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones (ff. 229 y 230): Consideró que la decisión proferida por el a quo estaba alejada de la realidad fáctica y jurisprudencial del tema de debate, toda vez que ante el silencio administrativo negativo sí se tenía que agotar la vía gubernativa, pues la universidad dio respuesta a todas las peticiones presentadas por la demandante, y que «entre la fecha que se hizo la primera reclamación y la primera respuesta de la administración de la demandada no operó el silencio (del que debería surgir el acto acusado) y el de la presentación de la demanda, había precluído la oportunidad prevista por la ley para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y dar aplicación al tercer parágrafo del artículo 143 del C.C.A.». Bajo esta argumentación indicó que el a quo incurrió en vías de hecho por defecto en el análisis probatorio, fáctico y sustantivo, y vulneró el debido proceso de la demandada, pues aduce que la supuesta relación laboral debió probarse en legal forma y tener en cuenta que la finalidad del silencio administrativo negativo es sancionar a la administración por su inactividad, lo cual no se dio.

ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de 30 de abril de 2013 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo1. La Procuraduría Tercera Delegada, rindió concepto el 9 de agosto de 2013 (ff. 281 a 291) en el que consideró que se debía revocar la sentencia apelada. Hizo un recuento de lo ocurrido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Maria Margarita Osorio Mora y de las pruebas aportadas, para concluir que la respuesta emitida por la universidad el 12 de diciembre de 2000, da respuesta de fondo a lo peticionado el 5 de octubre del 1 Folio 278 mismo año, por lo que no podía existir el silencio administrativo negativo declarado por el Tribunal. Se pronunció sobre la caducidad, en la que consideró que como el término para demandar vencía el 22 de marzo de 2001 [3 meses después de la respuesta dada por la entidad] pero fue interrumpido por la solicitud de conciliación presentada el 20 de febrero anterior, la actora tenía hasta el 20 de mayo siguiente para presentar la demanda lo cual ocurrió hasta el 5 de abril de 2002, esto es, mucho tiempo después de vencido el término para iniciar la controversia jurídica. Aclaró que la respuesta emitida por la entidad el 22 de noviembre de 2001, no se podía tener en cuenta dentro del proceso, puesto que no se probó que hubiera sido objeto de conciliación y, por ende, de agotamiento del requisito de procedibilidad para considerarla dentro de la presente demanda.

Agregó que si en gracia de discusión se aceptara que la última fecha para demandar era después de la última conciliación realizada el 21 de junio de 2001, el término igualmente se encontraba caducado. Concluyó su escrito argumentando que a pesar de existir falencias procesales en la demanda, revisado el fondo del asunto, los razonamientos del a quo fueron puramente deductivos, en tanto no hay material probatorio que dé certeza sobre la existencia de la relación laboral o la subordinación de la demandante con la universidad, y por ello considera que no deben prosperar las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problemas jurídicos Una vez analizados los antecedentes fácticos y jurídicos del presente asunto, encontramos que el problema jurídico a resolver es si se configuró la existencia de una relación laboral entre la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia y la señora María Margarita Osorio Mora, y si, consecuencia de lo anterior habría lugar al reconocimiento de las correspondientes prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la

realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-0026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral2. Por ende se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. 2 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ”

“Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-973 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de

inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: 3 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la

República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público,

la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho, para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración

pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular. PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública”