CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2002-02655-01(2454-07)-2008

ASIGNACION DE RETIRO - Inclusión de la prima de actualización / PRIMA DE ACTUALIZACION - Vigencia / PRINCIPIO DE OSCILACION La Sala Plena de esta Corporación, el derecho al reconocimiento del pago de la prima de actualización para los oficiales y suboficiales en situación de retiro, como el actor, nació a la vida jurídica el 1º de enero de 1993, por virtud de los efectos de las sentencias de 14 de agosto y de 6 de noviembre de 1997, dictadas por esta Sección en los procesos 9923 y 11423, mediante las cuales la Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 25 de 1993 y en los artículos 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban, pero fue el legislador quien ordenó la actualización de los sueldos hasta cuando se estableciera la escala porcentual de los salarios. En cuanto al Decreto 335 de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, después del pertinente estudio de constitucionalidad; tal declaración, al tenor del artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, produce efectos erga omnes, en cuanto estableció que la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubieren devengado en servicio activo. Hace claridad la Sala en cuanto a la imposibilidad de aplicar el principio de oscilación

consagrado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 frente al Decreto en cuestión dado que al haber sido este declarado exequible en la forma en que fue expedido, el derecho a devengar la prima de actualización para ese año nació para quienes se encontraban en servicio activo y sólo a partir de la declaratoria de nulidad de los apartes de los decretos consecutivos, se extendió a quienes se encontraban retirados, es decir que no existe base legal para efectuar el reconocimiento del año 1992, como efectivamente se hizo en primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-02655-01(2454-07)

Actor: VICTOR MANUEL VIASUS ROJAS Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la cual se ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al reconocimiento de la prima de actualización correspondiente al demandante desde el 1 de enero de 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995.

ANTECEDENTES VICTOR MANUEL VIASUS ROJAS, acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A.

solicitando la nulidad de la Resolución No. 1427 del 19 de febrero de 2002, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Caja de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar al demandante la prima de actualización en porcentaje equivalente al 26% de la asignación de retiro mensual, desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, con fundamento en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Igualmente, se ordene a la entidad demandada computar la prima de actualización en la asignación de retiro y demás prestaciones sociales del actor a partir del 1 de enero de 1992. Pretende el pago de lo dejado de percibir por concepto del no cómputo de la prima de actualización en las asignaciones de retiro o pensión a partir del 1° de enero de 1992, como derecho derivado de la prima. Se fundamenta la demanda en que el actor en su condición de Agente ® de la Policía Nacional percibe asignación de retiro de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL desde el 18 de agosto de 1985. Posteriormente el Gobierno Nacional, con fundamento en el artículo 215 de la C.P., promulgó el Decreto 335 de 1992 que creó la prima de actualización para los miembros activos de la Fuerza Pública. En concordancia con lo anterior se expidió la Ley 4ª de 1992, por la cual se ordena hacer los respectivos aumentos a los salarios de los miembros de la fuerza pública, los

cuales fueron establecidos a través de los Decretos reglamentarios No. 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, cuya vigencia estaba sujeta a la creación de la escala salarial porcentual única para nivelar la remuneración de los miembros activos de la Fuerza Pública; cumplida ésta condición se computaría la prima de actualización en la asignación de retiro y demás prestaciones sociales. El Consejo de Estado mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” de los parágrafos 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, restableciéndose el derecho al personal retirado. Normas Violadas. Considera el demandante que las siguientes disposiciones resultaron transgredidas con el acto administrativo acusado: Preámbulo y artículos 1, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90, 95, 123-2, 189-11 de la Constitución Política, artículos 10 y 18 del Código Civil, artículo 3 de la Ley 153 de 1887, artículo 34 de la Ley 20 de 1945, artículo 158, 169 y 174 de del Decreto 1211 de 1990, artículo 140, 151 y 155 del decreto 1212 de 1990, artículo 100, 110 y 113 del decreto 1213 de 1990, artículo 15 del decreto 335 de 1992, artículo 33 del Decreto 25 de 1993, artículo 28 del Decreto 25 de

1993 y 65 de 1994, artículo 29 del Decreto 133 de 1995, artículo 1 literal d), 2 literal a), 4, 10, 13 de la Ley 4 de 1992. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Considera la entidad demandada que no es posible reliquidar la asignación de retiro del demandante e incluir la prima de actualización, puesto que para ello, de conformidad con la legislación pertinente, es necesario que el actor se encontrara en servicio activo o la hubiere devengado en actividad. Y no por haberse declarado inexequibles algunas expresiones de los parágrafos de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 se constituye título ejecutivo para reclamar el derecho a prima de actualización, dado que en tales circunstancias estaría el Juez arrogándose funciones legislativas. Debe entenderse que el principio de oscilación por el cual se establece que las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidarán tomando en cuento las variaciones que se introduzcan en las asignaciones del personal activo, es únicamente aplicable respecto de las partidas taxativas que consagra el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990 y no es posible tener en cuenta factores adicionales. Basado en los anteriores argumentos el demandado interpone las excepciones de inepta demanda e indebida interpretación de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 14 de junio de 2007, declaró infundadas las excepciones propuestas por el ente accionado, anuló la Resolución No. 1427 de 19 de febrero de 2002, proferida por el Director de la Caja de

Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Lo anterior por considerar, que de conformidad con el principio de oscilación contemplado en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, el personal de la fuerza pública retirado y que goce de asignación de retiro se encuentra en igualdad de condiciones para devengar la prima de actualización al personal en servicio activo y por lo tanto debe reconocerse la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995. Sin embargo, el A quo determinó que no hay razones legales para reliquidar la asignación de retiro del actor incluyendo la prima de actualización, puesto que tal prestación tuvo su vigencia únicamente entre 1992 y 1995, mientras el Gobierno Nacional adoptaba la Escala Única Porcentual que niveló en forma definitiva los sueldos de los miembros activos y retirados de la fuerza pública. RAZONES DE IMPUGNACIÓN Interpone el Ministerio Público recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por considerar que el reconocimiento de la prima de actualización debe hacerse únicamente a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995; es decir, que no es posible cancelar dicha prestación para el año 1992 puesto que el Decreto Legislativo No 335 de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, y por tal motivo solo es posible el reconocimiento de la prima de actualización de ese año para el personal en servicio activo. ALEGATOS Las partes no hicieron uso de la etapa procesal contemplada en el artículo 212 del

C.C.A. CONSIDERACIONES El problema jurídico se circunscribe en determinar si los miembros de la Fuerza Pública retirados con anterioridad a la creación de la prima de actualización, tienen o no derecho al reconocimiento de tal prestación entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1992. Sea lo primero mencionar, que la prima de actualización tuvo su origen normativo en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 por el cual se ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha Ley. Este mandato estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social “CONPES”. En desarrollo de esos deberes el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos No. 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que crearon, en los artículos 15, 28, 28 y 29, respectivamente, una prima porcentual de actualización (Prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda y del 6 de noviembre del mismo

año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4 de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. Ahora bien, siguiendo los lineamientos de la Sala Plena de esta Corporación, el derecho al reconocimiento del pago de la prima de actualización para los oficiales y suboficiales en situación de retiro, como el actor, nació a la vida jurídica el 1º de enero de 1993, por virtud de los efectos de las sentencias de 14 de agosto y de 6 de noviembre de 1997, dictadas por esta Sección en los procesos 9923 y 11423, mediante las cuales la Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 25 de 1993 y en los artículos 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban, pero fue el legislador quien ordenó la actualización de los sueldos hasta cuando se

estableciera la escala porcentual de los salarios. En cuanto al Decreto 335 de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, después del pertinente estudio de constitucionalidad; tal declaración, al tenor del artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia1, produce efectos erga omnes, en cuanto estableció que la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubieren devengado en servicio activo. 1 Ley 270 de 1996. Artículo 48: Alcance de las anteriores sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tiene el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva. Hace claridad la Sala en cuanto a la imposibilidad de aplicar el principio de oscilación consagrado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 frente al Decreto en cuestión dado que al haber sido este declarado exequible en la forma en que fue expedido, el derecho a devengar la prima de actualización para ese año nació para quienes se encontraban en servicio activo y sólo a partir de la declaratoria de nulidad de los apartes de los decretos consecutivos, se extendió a quienes se encontraban retirados, es decir que no existe base legal para efectuar el reconocimiento del año 1992, como efectivamente se hizo en primera instancia. Al respecto se pronunció la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 13

de diciembre de 2002, con ponencia del DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, señaló: “No se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada”. Y en sentencia S - 773 de 3 de diciembre de 2002. Consejero Ponente Reynaldo Chavarro Buriticá: “Pues bien, el Decreto 335 de 1992 estableció que la prima de actualización sólo po9dría computarse en las asignaciones de retiro de quienes las hubieren devengado en servicio activo y el mismo fue declarado exequible por la Corte Constitucional. A su vez, según el artículo 3 de la Ley 4 de 1992, la nivelación de que trata debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996 y desarrollo de ésta fueron los decretos que se expidieron sucesivamente para los años 1993, 1994, 1995 en los cuales se ratificó la vigencia de la prima de actualización. Estas razones son suficientes para no dar prosperidad a la pretensión de reconocimiento de la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1992”. En las anteriores condiciones, no se ordenará el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1992, pues ya existe un pronunciamiento sobre este particular y dicho fallo es de obligatorio cumplimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE PARCIALMENTE la sentencia del 14 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Tercera de Decisión en el proceso promovido por Víctor Manuel Viasus Rojas contra La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se dispuso: TERCERO: Inapícase la expresión “en servicio activo” que contemplan los incisos 1 y 2 del artículo 15 del Decreto 335 de 1992, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Carta Política.

CUARTO: Condénase a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al reconocimiento y pago de la prima de actualización correspondiente a la asignación de retiro del señor Víctor Manuel Viasus Rojas, a partir del 1 de enero de 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995, conforme a lo dispuesto en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

En su lugar, se dispone: TERCERO: Condénase a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al reconocimiento y pago de la prima de actualización correspondiente a la asignación de retiro del señor Víctor Manuel Viasus Rojas, a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.