CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2002-03030-01(0505-06)-2007

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Negada por falta de requisito de edad / DOCENTE - Negada la pensión de jubilación por no cumplir el requisito de edad / EDAD - Requisito de la pensión de jubilación / TIEMPORequisito para pensión de jubilación / DOCENTES - No gozan de régimen especial de pensión Se controvierte la Resolución No. 01001 de 25 de julio de 2002 expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Boyacá, por medio de la cual se negó al docente el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, porque no acreditó el requisito exigido en el parágrafo segundo del artículo 1° de la ley 33 de 1985, es decir, tener 15 años de servicio al 29 de enero de 1985, para tener derecho a la pensión a la edad de 50 años. Antes de la vigencia de la ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden

nacional, departamental o distrital municipal) salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial. Ello significa que al haber regulado de manera general la ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la ley 6ª de 1945. La ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería

el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales, como se pretende en este caso. Según la certificación de tiempo de servicio, para el 29 de enero de 1985, fecha de la citada ley 33 de 1985, el demandante contaba con un tiempo de servicio de 14 años, 5 meses y 24 días, circunstancia que la excluye de la excepción contenida en el parágrafo 2° de su artículo 1°. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar la sentencia recurrida.

NOTA DE RELATORIA: La Sala se pronunció en igual sentido dentro de los procesos 9201-05, 8937-05, 0271-06, 0713-06, 0661-06, 1090-06, 0703-06, 107806, 0211-06, 0732-06 en junio 14 de 2007 y 6365-05 de 1 de marzo de 2007,

Ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-03030-01(0505-06)

Actor: IRENEO SALAZAR CORREA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión N° 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá el 12 de mayo de 2005, en el proceso instaurado por IRENEO SALAZAR CORREA contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional

– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES 1-. La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución N° 01001 del 25 de julio de 2002, proferida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Boyacá, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de jubilación. Solicitó, como consecuencia de la declaración anterior, que se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, que le reconozca y pague una pensión de jubilación, por haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la ley; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.; y que se condene a la entidad demandada en costas. El demandante relata que por haber prestado sus servicios durante más de 20 años al servicio del Estado y haber cumplido 50 años de edad, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y

pago de la pensión vitalicia de jubilación, petición que fue negada por medio del acto acusado. 2-. La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo. Dijo que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho, pues para su expedición se aplicó la ley 33 de 1985 que modificó el régimen de los empleados oficiales en materia prestacional, en cuanto estableció en el parágrafo 2° del artículo 1° como condición para acceder a la pensión ordinaria de jubilación con 50 años de edad, haber cumplido 15 años de servicios continuos o discontinuos a la fecha de expedición de la citada ley (29 de enero de 1985). LA SENTENCIA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Hizo un recuento del marco normativo de la pensión de jubilación y al entrar a estudiar el caso concreto advirtió que el actor no cumplió con las condiciones fácticas que le permitieran beneficiarse del régimen de transición consagrado en el parágrafo 2° del artículo 1° de la ley 33 de 1985, porque para la entrada en vigencia de la mencionada disposición tenía solo 14 años de servicio. EL RECURSO El recurrente insiste en los planteamientos de la demanda. Dice que los docentes se encuentran amparados por un régimen especial de pensiones que se rige por ley 6ª de 1945 y que dicho régimen no se afecta por lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, que la administración hace una interpretación errónea de las normas y que los docentes adquirían el derecho a la pensión al completar 20 años de servicio y 50 de edad, de conformidad con lo

previsto en la ley 6ª de 1945, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 91 de 1989. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se controvierte la Resolución No. 01001 de 25 de julio de 2002 expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Boyacá, por medio de la cual se negó al docente el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, porque no acreditó el requisito exigido en el parágrafo segundo del artículo 1° de la ley 33 de 1985, es decir, tener 15 años de servicio al 29 de enero de 1985, para tener derecho a la pensión a la edad de 50 años. Para dilucidar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo: Antes de la vigencia de la ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los

hombres. El artículo 1º de la ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación - enero 29 de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Y el inciso 2° del mismo señaló: “...No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Se destaca). Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o distrital municipal) salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial. Ello significa que al haber regulado de manera general la ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la ley 6ª de 1945.

Ahora bien, por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios a los entes territoriales se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetaron las leyes que en materia prestacional los gobernaba. La ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. En aras de la claridad, se transcribe el artículo 2° de la ley 91 de 1989, por ser el precepto que contempla los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales, por virtud de la nacionalización de la educación: “De acuerdo con lo dispuesto por la ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley,

así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la ley 43 de 1975. 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión Social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá

que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social o las entidades que hicieren sus veces. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la ley 43 de 1975.”. (Destaca la Sala). La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la ley 43 de 1975, cuyas

prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada ley 91 de 1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales, como se pretende en este caso. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del decreto 2277 de 1979) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional. Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos

especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Según la certificación de tiempo de servicio obrante a folio 52, para el 29 de enero de 1985, fecha de la citada ley 33 de 1985, el demandante contaba con un tiempo de servicio de 14 años, 5 meses y 24 días, circunstancia que la excluye de la excepción contenida en el parágrafo 2° de su artículo 1°. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del doce (12) de mayo de dos mil cinco (2005) proferida por la Sección N° 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso instaurado por IRENEO SALAZAR CORREA contra la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO JAIME MORENO GARCIA

Ausente

ALFONSO VARGAS RINCON