CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2002-03984-01(2480-07)-2008

NORMAS TERRITORIALES – Prueba La demandante no probó la existencia de las normas territoriales en las que soporta su solicitud de reconocimiento, conforme a lo dispuesto por el artículo 141 del C.C.A., y esta circunstancia hace que, en principio, no pueda cotejarse el derecho pretendido frente al reglamento en el que soporta su petitum, lo que por sí solo sería suficiente para denegar las pretensiones, en la medida en que no probó, debiendo hacerlo, el supuesto normativo que le otorga el derecho pretendido.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

141 REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES – Determinación. Competencia del Gobierno Nacional / CORPORACIONES PUBLICAS TERRITORIALES – Falta de competencia para determinar el régimen salarial de sus empleados públicos / SOBRESUELDO DOCENTE – Reconocimiento. Improcedencia El análisis del precepto trascrito permite concluir que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las corporaciones públicas territoriales, las que, además, tienen prohibido arrogársela. En consecuencia, esta Corporación no puede ordenar el reconocimiento del sobresueldo reclamado porque la ordenanza en que se soporta ese derecho es inconstitucional e ilegal y una normatividad espuria no puede producir efectos jurídicos en la actualidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 / CONSTITUCION POLITICA DE 1886 – ARTICULO 76

DERECHOS ADQUIRIDOS – No pueden invocarse en contra de las Constitución y la Ley No puede alegarse la existencia de derechos adquiridos en contra de la Constitución y de la Ley y no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía de competencia para expedirlas. Adicionalmente debe precisarse que el servidor queda sometido a las normas vigentes al inicio de su vinculación y a todas las que las modifiquen o subroguen durante el término de su servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C. quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 15001-23-31-000-2002-03984-01(2480-07)

Actor: EUGENIA CONTRERAS MAYORGA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 19 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por EUGENIA CONTRERAS MAYORGA contra el Departamento de Boyacá.

LA DEMANDA EUGENIA CONTRERAS MAYORGA instauró ante el Tribunal Administrativo de Boyacá acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de la comunicación D.J. 2000 de 24 de octubre de 2002, expedida por el

Secretario de Educación de Boyacá, que le negó el reconocimiento y pago del sobresueldo del 20% establecido por la Ordenanza 23 de 1959 y el Decreto 250 de 1996 (Fls. 9 a 22). Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar al Departamento de Boyacá reconocerle los valores que legalmente le correspondan por concepto del 20% de sobresueldo del salario por haber laborado veinte años al servicio del Departamento de Boyacá y no haber cumplido la edad para obtener la pensión de jubilación; reajustarle, liquidarle y pagarle todas las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tiene derecho; indexar debidamente todas las sumas de condena; pagarle los intereses de mora desde el momento en que se debieron pagar los valores hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A. Basó sus pretensiones en los siguientes hechos: Ha estado vinculada como docente desde el 9 de marzo de 1981 en la Secretaría de Educación de Boyacá. Nació el 15 de junio de 1958 y a la fecha no tiene edad para obtener la pensión jubilación pero sí ostenta los requisitos para obtener el reconocimiento y pago del 20 % de aumento sobre su salario básico. Solicitó el reconocimiento del sueldo adicional ante la Gobernación de Boyacá. Su petición fue resuelta de manera negativa, mediante el acto demandado, aduciendo que no tenía derecho al pago de la prestación reclamada por ser docente nacionalizado, desconociendo las normas departamentales que exigen haber prestado el servicio de educación en el departamento de Boyacá antes del 31 de

diciembre de 1995. La negativa de la accionada vulnera el derecho a la igualdad que tienen todos los ciudadanos de recibir los mismos trato y protección de la ley y las autoridades. NORMAS VIOLADAS Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política, ordenanzas Nos. 23 de 1959 y 48 de 1995 y el Decreto 250 de 1996. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 144 a 155): La Ley 4 de 1992 estableció los objetivos y criterios que el Gobierno Nacional debe adoptar para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en su artículo 12, prohibió a las corporaciones públicas territoriales arrogarse esa facultad. De acuerdo con ello sólo el Gobierno Nacional está facultado para reglamentar la materia de ahí que las asambleas departamentales carezcan de competencia para crear factores salariales pues, en los términos del artículo 300, numeral 7, de la Constitución Política, pueden determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo, dentro del máximo establecido por el Gobierno Nacional. La Ordenanza No.23 de 1959 se expidió en vigencia de la Carta de 1986 que, en su artículo 76, le permitía al Congreso conferir atribuciones especiales a las asambleas departamentales, por lo cual cuando fue expedida se ajustó a la legalidad. Sin embargo, en vigencia de la Constitución de 1991, esta disposición resulta

afectada por inconstitucionalidad sobreviniente pues vulnera de forma flagrante el nuevo texto constitucional, pese a que sólo en 1994 salió expresamente del ordenamiento jurídico al ser derogada por la Ordenanza 48 de 1995, y, por tanto, el sobresueldo del 20% reclamado resulta ilegal en tanto la duma departamental carece de competencia para crearlo. EL RECURSO La actora al apelar la decisión del a quo expresó (Fls. 160 a 167): La legalidad de las ordenanzas que establecieron el sobresueldo reclamado debe analizarse a la luz de la normatividad constitucional y legal vigente a la fecha de su expedición y no en relación con la Constitución de 1991. En vigencia de la Constitución de 1986 las asambleas departamentales se encontraban facultadas para crear los salarios y prestaciones sociales de sus empleados. Dicha facultad se encuentra consagrada también en la legislación, tal es el caso de las leyes 4 de 1913, 135 de 1938, 43 de 1975 y 91 de 1989, entre otras. En razón a lo anterior debe aceptarse que las asambleas departamentales hasta la Constitución de 1991 podían fijar el régimen salarial y prestacional de sus servidores públicos. La Ordenanza No.23 de 1959 se ajustó a la normatividad de la época, es constitucional y conserva su vigencia. El sobresueldo reclamado es un derecho que goza de título válido y, por tanto, el tránsito constitucional no puede abolir per se las normas que regían el sistema laboral porque ello implicaría el desmejoramiento de los salarios y prestaciones sociales de los educadores, lo

cual está prohibido. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se trata de establecer si en este caso la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del sobresueldo, en porcentaje del 20% sobre el salario que percibe, establecido en la Ordenanza 23 de 1959, expedida por el Departamento de Boyacá. Para ello la Sala deberá decidir sobre la legalidad de la comunicación D.J. 2000 de 24 de octubre de 2002, expedida por el Secretario de Educación de Boyacá, que le negó el reconocimiento y pago del sobresueldo del 20% reclamado. LO PROBADO EN EL PROCESO Por Ordenanza No.23 de 9 de diciembre de 1959 la Asamblea de Boyacá creó el sobresueldo del 20% reclamado por la actora (Fls. 139 a 1411). El Secretario de Educación del Departamento de Boyacá, mediante comunicación D.J. 2000 de 24 de octubre de 2002, le negó a la demandante el reconocimiento del sobresueldo del 20% (Fl. 2). A folio 47 obra la certificación de tiempo de servicio prestado por la demandante. El certificado de los valores devengados para la liquidación de las prestaciones sociales de la actora, como empleada nacionalizada, obra de folios 54 a 58. ANÁLISIS DE LA SALA Sea lo primero indicar que la demandante no probó la existencia de las normas territoriales en las que soporta su solicitud de reconocimiento, conforme a lo dispuesto por el artículo 1412 del C.C.A., y esta circunstancia hace que, en principio, no pueda cotejarse el derecho pretendido frente al reglamento en el que

soporta su petitum, lo que por sí solo sería suficiente para denegar las pretensiones, en la medida en que no probó, debiendo hacerlo, el supuesto normativo que le otorga el derecho pretendido. Sin embargo, en aplicación prevalente del derecho sustancial y habida cuenta de que ni la parte demandada ni el a quo se percataron de esta circunstancia y este último hasta citó las normas 1 Esta prueba se aportó fuera del término probatorio al alegar de conclusión en el trámite de primera instancia, es decir, en forma extemporánea, por lo cual debe tenerse como no presentada. 2 “Art. 141.- Normas jurídicas de alcance no nacional. Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas, o solicitar del ponente que obtenga la copia correspondiente.”. territoriales que no se acreditaron en el proceso, la Sala precisará otras razones por las cuales la parte demandante no tiene derecho al sobresueldo reclamado. Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto, una Ordenanza no podía señalar condiciones distintas de las establecidas por la ley para el reconocimiento del derecho. Por mandato expreso del artículo 76, numeral 9°, de la Constitución de 1886 correspondía al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional y fijar las distintas categorías de empleo, así como el régimen de prestaciones

sociales. La Sala también ha aclarado que las asambleas no tenían ni tienen facultad para regular prestaciones sociales. Como el sobresueldo pretendido tiene fundamento en lo establecido por la Asamblea de Boyacá y tal acto es contrario a la Constitución, es necesario concluir que no le asiste a la actora el derecho reclamado porque, se insiste, a las asambleas departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departamentos ni de sus entidades descentralizadas. La actual Carta Política, en su artículo 150, numeral 19, literal e), preceptúa que compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para “... fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.”. Se presenta, entonces, una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para estos efectos: aquel determina unos parámetros generales conforme a los cuales este ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional. En relación con los empleados públicos de las entidades territoriales, compete al gobernador fijar los emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas, artículo 305, numeral 7º. La Ley 4ª de 1992 al señalar los principios a los que debe someterse el Gobierno al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos incluyó no solo a los servidores del orden nacional sino a los territoriales. Dispuso en su artículo 12: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades

territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

Parágrafo: El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional.”.

El análisis del precepto trascrito permite concluir que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las corporaciones públicas territoriales, las que, además, tienen prohibido arrogársela. En consecuencia, esta Corporación no puede ordenar el reconocimiento del sobresueldo reclamado porque la ordenanza en que se soporta ese derecho es inconstitucional e ilegal y una normatividad espuria no puede producir efectos jurídicos en la actualidad. Adicionalmente, al margen de todo el análisis relativo a la inconstitucionalidad de la ordenanza que creó el sobresueldo reclamado, debe decirse que cuando la demandante cumplió los requisitos para acceder a esta prestación tal normatividad ya había sido derogada por la Ordenanza No. 048 de 15 de diciembre de 1995, expedida por la Asamblea del Departamento de Boyacá, que derogó en su totalidad las Ordenanzas números 023 de 9 de diciembre de 1959, 054 de 6 de diciembre de 1967 (o 1968, que igual tampoco obra en el proceso) y 013 de diciembre 11 de 1984, es decir, no podía la actora reclamar una prestación con base en una norma derogada.

La actora alega la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos porque al momento de su vinculación las normas territoriales que otorgaban el porcentaje del sobresueldo pretendido estaban vigentes y eran aplicables. Sobre este punto la Sala reitera que no puede alegarse la existencia de derechos adquiridos en contra de la Constitución y de la Ley y no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía de competencia para expedirlas.3 Adicionalmente debe precisarse que el servidor queda sometido a las normas vigentes al inicio de su vinculación y a todas las que las modifiquen o subroguen durante el término de su servicio. En suma, las pretensiones de la demanda deben ser denegadas porque la demandante no probó la existencia de las normas que sustentan su derecho; la Sala no puede reconocer un emolumento con base en una Ordenanza que contraría lo dispuesto por la Constitución y la Ley; y al momento en que causó el derecho la demandante las Ordenanzas que le servían de fundamento al emolumento pretendido habían sido derogadas. Así las cosas, las pretensiones no están llamadas a prosperar y, por ende, el proveído impugnado debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia del 19 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por

EUGENIA CONTRERAS MAYORGA contra el Departamento de Boyacá.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, REF: EXPEDIENTE No. 11001032500020020211 01 No. INTERNO: 4396 - 2002., ACTOR: LUIS EDUARDO CRUZ PORRAS, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE