CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2002-07247-01(6165-05)-2006

SOBRESUELDO DE DOCENTE DEL NIVEL PREESCOLAR - Improcedente.

No reunía el requisito de la fecha de vinculación 23 de febrero de 1984 / DOCENTE - Estímulo salarial en el nivel de preescolar / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración / DOCENTE DE PREESCOLAR - Sobresueldo negado Se pretende en el sub judice la anulación del Acto administrativo que negó a la demandante el reconocimiento y pago del porcentaje adicional (15%) sobre la asignación básica, por ejercer las funciones de maestra de preescolar. Dos son pues los supuestos normativos exigidos para hacerse acreedor a los beneficios especiales consagrados en estas disposiciones, a saber: primero, desempeñarse como docente de enseñanza primaria y, segundo, haber sido vinculado a la labor docente de preescolar antes del 23 de febrero de 1984. Da cuenta el plenario que la demandante se vinculó al nivel preescolar después del año de 1984. De acuerdo a la normatividad que rige el citado sobresueldo que reclama la demandante no tienen derecho a tales diferencias salariales, pues sus servicios en preescolar fueron desempeñados después del 23 de febrero de 1984, condición ésta que exigen las normas invocadas y que ciertamente gobiernan la situación del sobresueldo de los maestros de preescolar. Ahora bien, respecto a la censura de la violación del derecho a la igualdad y a lo prescrito en el literal j) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, ya esta Sala en procesos en el que se ha acusado en años anteriores, los decretos 082 de enero 10 de 1995 y 051 de 1999, preceptos

que reconocen el sobresueldo que otrora se otorgó a los maestros de preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984, ha determinado que tal infracción no se da frente a los educadores vinculados a preescolar con posterioridad, como se dijo en el fallo que esta Sala dictó con ponencia del Consejero Doctor Javier Diaz Bueno, Expediente No. 13803. Las anteriores consideraciones imponen confirmar el fallo recurrido, habida cuenta que la demandante no tiene derecho al sobresueldo que reclama, por no estar bajo la condición que impone el precitado decreto 082 de 1995.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció en el proceso 7720-05, de julio 6 de 2006, con ponencia de la Dra. ANA MARGARITA OLAYA

FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-07247-01(6165-05)

Actor: ROSA MARLENY MARTINEZ DE RODRIGUEZ

Demandado: BOGOTA, D.C.

Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 21 de octubre de 2004 mediante la cual se NEGARON las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La actora, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el Distrito Capital que se declare la nulidad de la comunicación 5646 del 5 de septiembre de 2001, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento, mediante la cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de sobresueldo del 15% adicional sobre la asignación básica, por ser docente de preescolar. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada para que reajuste, liquide y pague a su favor, todas las acreencias sociales a que tiene derecho incluyendo el porcentaje correspondiente al 15% de la asignación básica; que se condene a la demandada a reintegrar los dineros que por concepto del sobresueldo del 15% adicional sobre su asignación básica mensual; que se condene a la demandada a que pague la indexación o corrección monetaria sobre las sumas adeudadas desde el momento en que se le debió cancelar cada suma de dinero hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones; y que se ordene dar cumplimiento y aplicación a lo establecido en los artículos 176 y 177 del C.C.A. En los fundamentos fácticos aduce estar vinculado a la docencia Preescolar en la Secretaría de Educación de Bogotá – Distrito Capital desde el 1° de febrero de 1994 y desde esa fecha labora en ese nivel en el Centro Educativo Distrital Isabel Segunda de Inglaterra. Que teniendo en cuenta tal condición ha solicitado a la administración, el 15 de septiembre del 2000, el reconocimiento y pago del porcentaje del 15% por trabajar en preescolar.

Considera que la ley 4° de 1992 no autoriza al Gobierno para establecer subniveles de cargos y al no existir dicha autorización el ejecutivo excedió sus facultades y se arrogó un competencia que no le fue conferida y por ello el acto está viciado de nulidad y por ende solicitó la su inaplicación por violar la ley 4° de 1992. Dijo además que se le violó su derecho a la igualdad porque a otros docentes en las mismas condiciones constitucionales y legales de ella, se les ha pagado su sobresueldo sin objeción alguna. Considera infringidos los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; ley 6° de 1945, Decreto 2127 de 1945; Decreto 1333 de 1986, 2 y 3 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 70 de 1988 y “Decreto Reglamentario 1978”.

2. La entidad demandada en respuesta al libelo señaló que la actora comenzó a desempeñarse como Docente en Preescolar con posterioridad al 23 de febrero de 1984, fecha señalado en el Decreto 2729 de 2000, y que por ello no podría percibir el porcentaje solicitado.

LA SENTENCIA El a quo denegó las pretensiones de la demanda. Dijo que de acuerdo a lo establecido en los artículos 18 del Decreto 52 de 1994, 16 del Decreto 82 de 1995 y 5° del Decreto 45 de 1996, se deben cumplir los siguientes requisitos : que el beneficiario desempeñe sus funciones en el nivel preescolar y que la vinculación a al enseñanza preescolar se haya realizado con

antelación al 23 de febrero de 1984, fecha límite para quienes dedicaron sus primeros años a la actividad educativa. Sostuvo que la actora no acreditó los requisitos fundamentales que dan lugar al reconocimiento del derecho reclamado como lo eran haber sido nombrada con anterioridad al 23 de febrero de 1984, y seguir ejerciendo tales funciones, por lo cual no se acceden las súplicas de la demanda. LA APELACIÓN La demandante interpuso oportunamente el recurso de apelación, en el cual sostuvo que con la negativa por parte de la administración para reconocer el porcentaje solicitado en su asignación, se le violó el derecho al trabajo, a la igualdad por el trato discriminatorio que se le ha dado con relación a otras personas a las que si les ha cancelado en forma completa lo correspondiente en su salario. Como soporte de sus afirmaciones trae a colación las sentencias Nos. C-1110 del 24 de octubre de 2001 y T-098 de 1997 de la Corte Constitucional y la de fecha de 19 de noviembre de 1979 recaída en el expediente No. 2098 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice la anulación del Acto administrativo que negó a la demandante el reconocimiento y pago del porcentaje adicional (15%) sobre la asignación básica, por ejercer las funciones de maestra de preescolar. Para definir la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo: El Decreto 082 de enero 10 de 1995, dispone en el parágrafo del artículo 12, lo siguiente:

“PARAGRAFO.- Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1º.”. Idéntica disposición fue reiterada en los decretos 45 - artículo 15 parágrafo - de 1996; 45 - artículo 14 parágrafo 3º - de 1997; 47 de 1998; y 051artículo 13 parágrafo 3º - de 1999. Dos son pues los supuestos normativos exigidos para hacerse acreedor a los beneficios especiales consagrados en estas disposiciones, a saber: primero, desempeñarse como docente de enseñanza primaria y, segundo, haber sido vinculado a la labor docente de preescolar antes del 23 de febrero de 1984. Da cuenta el plenario a folio 2 que la demandante se vinculó al nivel preescolar después del año de 1984 . De acuerdo a la normatividad que rige el citado sobresueldo que reclama la demandante no tienen derecho a tales diferencias salariales, pues sus servicios en preescolar fueron desempeñados después del 23 de febrero de 1984, condición ésta que exigen las normas invocadas y que ciertamente gobiernan la situación del sobresueldo de los maestros de preescolar. Ahora bien, respecto a la censura de la violación del derecho a la igualdad y a lo prescrito en el literal j) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, ya esta

Sala en procesos en el que se ha acusado en años anteriores, los decretos 082 de enero 10 de 1995 y 051 de 1999, preceptos que reconocen el sobresueldo que otrora se otorgó a los maestros de preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984, ha determinado que tal infracción no se da frente a los educadores vinculados a preescolar con posterioridad, como se dijo en el fallo que esta Sala dictó con ponencia del Consejero Doctor Javier Diaz Bueno, Expediente No. 13803, cuyos apartes es preciso transcribir: “La Nación, Ministerio de Educación Nacional explica históricamente la diferencia salarial impugnada, con base en que para 1984, ante la ausencia de profesionales en formación preescolar, se estimuló con esa diferencia salarial a quienes perteneciendo a la docencia primaria se dedicaran a la enseñanza preescolar, lo cual a su vez generó una protección normativa que se ha venido reconociendo año tras año... En efecto de la revisión de los anteriores Decretos, se concluye que estas diferencias salariales se han venido manteniendo en el régimen jurídico antes previsto, y que el acto acusado no es quien ha creado tal diferencia salarial... Bajo estas circunstancias no se puede plantear que la nulidad pretendida lograra un pie de igualdad jurídica y abstracta con menoscabo de este sector, cuando subyacen las causas que originaron tal sobre remuneración. Como puede observarse, la diferencia salarial cuya nulidad se solicita no lesiona el principio de igualdad a que se refiere el artículo 13 de la Carta Política, puesto que el se otorga a quienes en circunstancias

diferentes, propendieron por la educación preescolar, y que no compartieron quienes ingresaron en fecha posterior al 23 de febrero de 1984.” Las anteriores consideraciones imponen confirmar el fallo recurrido, habida cuenta que la demandante no tiene derecho al sobresueldo que reclama, por no estar bajo la condición que impone el precitado decreto 082 de 1995. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 21 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso referenciado, contra el Distrito Capital por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y PUBLIQUESE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA