CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2003-02698-01(1961-08)-2009

PRESTACIONES SOCIALES DOCENTES – Régimen aplicable Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989ARTICULO 15

PRESTACIONES SOCIALES DE DOCENTE NACIONALIZADO – Régimen aplicable el vigente en el ente territorial para vinculados a 31 de diciembre de 1989 / REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES – Alcance / PENSION DE JUBILACION DOCENTE – No tiene régimen especial Esta probado en autos, que el actor en su calidad de docente nacionalizado ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación, desde el 10 de marzo de 1976, por ende se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 2277 DE 1979 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – No es aplicable el régimen de

transición de la ley 33 de 1995 El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por otro lado, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones de jubilación. Con relación a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 relativo a la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró

en vigencia la ley. En otras palabras, si el demandante para el 13 de febrero de 1985, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios, tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años. El actor tampoco cumplía con las exigencias señaladas en la anterior disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, sólo tenía como tiempo de servicio ocho (8) años, once (11) meses y tres (3) días, debido a que entró a laborar el 10 de marzo de 1976.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1995 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-02698-01(1961-08)

Actor: HEVER LÓPEZ AVENDAÑO Demandado: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 27 de marzo de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de

Boyacá, Sala de Decisión No. 5, negó las pretensiones de la demanda formulada por HEVER LÓPEZ AVENDAÑO contra la Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA HEVER LÓPEZ AVENDAÑO, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá declarar la nulidad del siguiente acto: - Resolución No. 1529 de 28 de agosto de 2003 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá, la cual, le negó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al accionado a: - Reconocer su pensión de jubilación teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional, las primas y demás emolumentos que constituyen salario, en cuantía del 75% y efectiva a partir del 23 de febrero de 1999, fecha en que adquirió el status pensional, es decir, cuando cumplió 50 años de edad y 20 años de servicio. - Pagar la indexación o corrección monetaria sobre las mesadas adeudadas al demandante desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones. - Reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme al artículo 177 del C.C.A. - Dar estricto cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. - Pagar las costas procesales. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Presentó solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, por cumplir los requisitos exigidos por la ley, 50 años de edad y 20 años de servicio al Estado

como Docente Oficial. Mediante Resolución No. 1529 de 28 de agosto de 2003, la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá resolvió de forma negativa la petición elevada, pues el actor no cumple con los 15 años de labores para la fecha de promulgación de la Ley 33 de 1985, para adquirir el beneficio solicitado. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. De la Ley 33 de 1985. De la Ley 6 de 1945. Considera el actor que con el acto acusado la entidad demandada vulneró las normas citadas, por cuanto: La Ley 91 de 1989 dispone en su artículo 15 que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen de cada entidad territorial, para docentes nacionalizados o del orden nacional vigente para el sector educativo. La Ley 33 de 1985 la cual es de carácter general u ordinario, exceptúa expresamente a los empleados oficiales que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones como es el caso de los docentes. La accionada no puede aplicar caprichosamente las leyes de acuerdo a las conveniencias e interpretaciones de sus funcionarios, perjudicando con ello a sus beneficiarios. Está vinculado al servicio de la Educación Estatal con anterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989 y antes del 1º de enero de 1981, por lo que, en materia

pensional está cobijado por lo expuesto en la Ley 6ª de 1945. La demandada, no está cumpliendo con el principio de favorabilidad, por cuanto, con esta interpretación jurídica, lesiona los intereses de las personas que durante más de 20 años sirvieron al Estado.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, mediante sentencia de 27 de marzo de 2008, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 69 a 80): Los docentes sólo tienen derecho a la pensión con régimen consagrado en la Ley 6 de 1945, cuando al momento de la promulgación de la Ley 33 de 1985 tuvieran 15 años de servicio continuos o discontinuos de laborales o hayan cumplido los requisitos de la pensión de jubilación. El demandante no acreditó los 15 años de servicio requeridos para el reconocimiento bajo el amparo de la Ley 6 de 1945, pues contaba con 8 años, 11 meses y 3 días, por lo cual, el régimen a aplicar es el contenido en la Ley 33 de 1985, que prevé el reconocimiento pensional con 20 años de servicio y 55 años de edad. Por otro lado, el actor no goza de ningún régimen especial como lo pretende, para beneficiarse de la excepción contemplada en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante sustentó el recurso de apelación, interpuesto dentro de la oportunidad legal, contra la sentencia del a quo pidiendo su revocatoria, bajo las siguientes consideraciones (Fls. 83 y 84):

El Acto Administrativo No 01 de 2005 reformó el artículo 48 de la Constitución política, y señaló que los docentes tienen un régimen especial de pensiones así: " … A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados". Parágrafo 1o. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública". "Parágrafo 2o. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones". "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial

es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". En consecuencia, las pretensiones de esta demanda tienen vocación de prosperidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico consiste en determinar si el actor, en su calidad de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación con base en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, por ostentar un régimen especial en materia de pensiones. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  El actor solicitó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación como Docente de vinculación Nacionalizado, por haber adquirido el estatus pensional al cumplir 20 años de servicio y 50 años de edad (Fls. 42 y 43); sin embargo, el 28 de agosto de 2003, mediante Resolución No. 1529, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá le negó el reconocimiento solicitado (Fls. 2 y 3).  De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá el 11 de junio de 2003, el demandante prestó servicios en el nivel Básica Secundaria, como Nacionalizado en forma continua, con una vinculación desde el 10 de marzo de 1976 (Fl. 40).

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema. El apelante alega que por su condición de docente oficial, goza de régimen especial. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN ORDINARIA DE LOS DOCENTES OFICIALES La Ley 115 de febrero 8 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, publicada el 8 de febrero de 1994 en el Diario Oficial No. 41214, dispone: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. Por su parte, la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuando: “Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la

vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida....”. Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación, e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal: En su artículo 15 la citada ley estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990

será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley...”. Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Esta probado en autos, que el actor en su calidad de docente nacionalizado ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación, desde el 10 de marzo

de 1976, por ende se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1985. En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985 que es régimen legal general. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las

excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por otro lado, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913,

116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115 lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones de jubilación. Bajo estos supuestos, el Decreto Ley 2277 de 1979, régimen especial, sólo se aplica en los temas relacionados con la materia que regula; ahora, con las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, por lo que, no resulta aplicable en ese campo, y por ello, el actor no goza de régimen especial para el reconocimiento de su pensión ordinaria. Ahora bien, con relación a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 relativo a la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley.

En otras palabras, si el demandante para el 13 de febrero de 1985, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios, tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años. El actor tampoco cumplía con las exigencias señaladas en la anterior disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, sólo tenía como tiempo de servicio ocho (8) años, once (11) meses y tres (3) días, debido a que entró a laborar el 10 de marzo de 1976. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 27 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No 5, que negó las pretensiones de la demanda incoada por HEVER LÓPEZ AVENDAÑO contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS

MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA