CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2004-00051-01(0344-08)-2009

SOBRESUELDO DOCENTE DE NIVEL PREESCOLAR – Requisitos / SOBRESUELDO DOCENTE DE NIVEL PRESCOLAR – La sola adscripción de funciones no da lugar a su reconocimiento Mediante el Decreto No. 82 de 20 de enero de 1995, se modificó la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictaron otras disposiciones salariales. Dicho Decreto reiteró que los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirían adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) sobre la que devengaran conforme a lo dispuesto en el artículo 1º. (Parágrafo artículo 16); que los porcentajes fijados en los artículos 16 y 17 ibídem, no se reconocerían a quienes no ejercieran las funciones propias de los cargos discriminados en sus disposiciones, salvo que se encontraran comisionados para realizar actividades técnico pedagógicas en instituciones del sector educativo; y que la sola adscripción de funciones no daba derecho al reconocimiento de los porcentajes. (art. 18).

FUENTE FORMAL: DECRETO 82 DE 1995 - ARTICULO 16 / DECRETO 82 DE 1995 – ARTICULO 17 / DECRETO 82 DE 1995 – ARTICULO 18

Nota de Relatoría: En relación con el sobresueldo docente de nivel preescolar se cita el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 10 de septiembre de

1997, Ponente Luis Camilo Osorio Isaza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00051-01(0344-08)

Actor: LUZ MARINA LOPEZ VACCA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia de 9 de agosto de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió negar las pretensiones de la demanda formulada por Luz Marina López Vacca contra el Departamento de Boyacá.

LA DEMANDA Luz Marina López Vacca, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la demandante solicitó declarar la nulidad de la Comunicación D.J 2387 de 28 de julio de 2003, mediante la cual el ente demandado, a través de la Secretaría de Educación Departamental, le negó el reconocimiento del quince por ciento (15%) de aumento del salario básico mensual en calidad de sobresueldo, por desempeñarse como docente de preescolar. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: - Reconocerle y pagarle desde el momento en que fueron asignadas las funciones de docente de preescolar el quince por ciento (15%) mensual de la asignación básica, equivalente al sobresueldo a que tiene derecho, por

laborar como docente de preescolar; las sumas correspondientes a su incidencia prestacional e incrementos legales si los hubiere. - Indexar sobre las cantidades adeudadas por este concepto, desde el momento en que debieron abonarse hasta que se efectúe el pago, conforme al Índice de Precios al Consumidor (art. 178 C.C.A.); sobre las sumas mencionadas. - Pagar los intereses moratorios desde que se hicieron exigibles y hasta cuando se verifique su pago total; y que se de cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar las anteriores pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante labora para el Departamento de Boyacá como docente de preescolar, funciones que fueron asignadas por la Secretaría de Educación de Boyacá. Si bien es cierto que desempeñaba las funciones y responsabilidades de aquellas personas que han sido nombradas mediante acto administrativo y aquellos que se vincularon con anterioridad al 23 de febrero de 1984 como docentes de preescolar, también lo es que no se efectuó el reconocimiento y pago del sobresueldo a que legalmente tiene derecho, en razón de su labor. Presentó derecho de petición ante la demandada, para que le reconociera y pagará el sobresueldo del quince por ciento (15%) por laborar en el nivel preescolar mencionado; dicha petición le fue negada mediante el acto administrativo que se impugna, aduciendo, que su nombramiento se realizó como docente y no como maestra de preescolar.

NORMAS VIOLADAS Como normas violadas con el acto demandado citó los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; la Ley 47 de 1992; la Ley 115 de 1994; y el Decreto 1919 de 2002. La Administración, mediante el acto acusado, le vulneró los derechos fundamentales consagrados en las normas constitucionales citadas por cuanto desconoció que por las funciones desempeñadas, al igual que los demás empleados colocados en idénticas condiciones, tiene derecho a obtener un sobresueldo en los términos establecidos en la Ley. La discriminación generara por la Administración entre los diferentes empleados que desempeñan las mismas funciones no se compadece con los deberes del Estado de proteger la dignidad de las personas, el derecho al trabajo, el derecho a la igualdad, entre otros. Por su parte, la Administración desconoció las normas legales invocadas en tanto su derecho proviene de la Ley y forma parte de su salario por el mero hecho de ejercer las funciones de docente de preescolar. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 9 de agosto de 2007, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Folios 76 a 85): Tomando como base lo dispuesto en los artículos 13, parágrafo y 14 del Decreto 051 de 1999 y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, emitido a instancia del Ministerio de Educación con relación al tema en estudio (rad. 1004, 10 de sept/97), se tiene que quien pretenda adquirir el quince por ciento (15%) de

sobresueldo como docente de preescolar, debe acreditar: i) Haber sido nombrado como maestro de enseñanza preescolar antes del 23 de febrero de 1984; ii) ejercer las funciones propias de su cargo, salvo que se encuentre comisionado para realizar actividades técnico pedagógicas en instituciones del sector educativo; iii) cumplidas las anteriores condiciones, no haber devengado el sobresueldo del quince por ciento (15%) durante el término que reclama. Aplicando los anteriores elementos jurídicos frente al material probatorio allegado, concluyó que no se cumplió la totalidad de los requisitos, por cuanto, si bien se acreditó que la demandante fue vinculada como docente antes del 23 de febrero de 1984, no se demostró que su nombramiento fuese como profesora de preescolar y como tampoco que ejerciera funciones como maestra en ese nivel y si esos dos requisitos no se cumplen no es del caso analizar si devengó el sobresueldo. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior. Fundamentó la alzada en los siguientes aspectos (Folios 91 a 93): De la relación laboral que es la causa, surgen derechos subjetivos de contenido económico, algunos de ellos en forma inmediata y otros se van consolidando con el transcurso del tiempo, constituyéndose en un respaldo económico para el trabajador. La accionante ejerció las funciones propias del cargo de docente de preescolar en las mismas condiciones de trabajo y jornada laboral de los docentes vinculados antes del 23 de febrero de 1984, a quienes se les reconoció el sobresueldo

mencionado, tal como quedó demostrado con las pruebas allegadas. Reconocer el quince por ciento (15%) de sobresueldo a quienes laboran en preescolar antes del 23 de febrero de 1984 y negarlo a quienes posteriormente fueron designados para desarrollar esas funciones, vulnera el principio de a “igual trabajo igual salario” y el derecho de igualdad de las personas ante la Ley; al tratarse de un mismo sobresueldo al que se tiene derecho si se desempeñan unas funciones específicas, en el presente caso laborar en preescolar, dando aplicación al principio de igualdad, no puede desconocerse a la accionante el reconocimiento del emolumento reclamado, en la medida en que cumple con las exigencias necesarias para ello. El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, tiene plena operancia en el asunto, teniendo en cuenta que no se hace indispensable la formalidad de designación de funciones como maestro de preescolar antes del 23 de febrero de 1984, pues la demandante las ejerce en propiedad, haciéndose acreedora del sobresueldo solicitado, razón por la cual es deber del Estado, representado por el Departamento de Boyacá, reconocerlo y pagárselo. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae en determinar si la decisión demandada contraría las normas citadas en la demanda, en razón de que negó a la accionante el reconocimiento y pago del quince por ciento (15%) del aumento sobre su salario básico por concepto de sobresueldo. La Sala encuentra probado lo siguiente:  El 3 de marzo de 2003, mediante derecho de petición solicitó el

reconocimiento, liquidación y pago del sobresueldo conforme al nombramiento y funciones desempeñadas como en preescolar (Fls 4 y 5).  El 28 de julio de 2003, el Secretario de Educación de Boyacá mediante Comunicación D.J. 2387, le negó el reconocimiento del 15% de sobresueldo como maestra de preescolar (Fl. 3)  Según certificación de 22 de julio de 2005, expedida por el Coordinador de Hojas de Vida de la Secretaría de Educación de Boyacá, la señora Luz Marina López Vacca presta servicios como Docente nacionalizado en forma interrumpida en el Nivel Básica Primaria, como nacionalizado, en el Colegio Educación Básica y Media Técnica José B Perilla (Ant urb mixta) ubicada en Somondoco, jornada completa . Está escalafonada en el Grado 014, según Resolución N° 3248 1 de julio de 1999 (Fl. 39).  La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, da cuenta de la sumas devengadas por la demandante, con sus factores salariales, en los años de 1995 a 1998 (Fls. 54-61). El asunto materia de controversia en el sub-lite ha sido objeto de estudio por esta Sala1. De los pronunciamientos respectivos se destacan los siguientes aspectos: Mediante el Decreto No. 52 de 10 de enero de 1994, se modificó la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictaron otras disposiciones salariales para el sector educativo oficial; asimismo fijó la asignación básica

mensual para los distintos grados del Escalafón Nacional Docente, correspondiente a los empleos de carácter nacional o nacionalizado (art. 1°); indicó que a partir del 1° de enero de 1994, la remuneración mensual para quienes desempeñaran los cargos docentes que allí enumeraba se determinaría por la asignación básica, según el grado que tuviera en el Escalafón Nacional Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1° ibídem y los porcentajes liquidados sobre la asignación básica recibida (art. 18) y precisó que los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirían adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) sobre la que devengaran conforme a lo dispuesto en el artículo 1º (parágrafo art. 18); también indicó que los porcentajes fijados en los artículos 18 y 19 de ese decreto, no se reconocerían a quienes no ejercieran las funciones propias de los cargos discriminados en dichas disposiciones, salvo que se encontraran comisionados para realizar actividades técnico-pedagógicas en 1 Sentencia de 17 de mayo de 2007. Con. Pon. Bertha Lucía Ramírez de Páez Radi..No. 25000-23-25000-2000-05468-01.Exp. No. 6092-2005. Actor: María Elvira Torres de Cubillos. y sentencia de 22 de enero de 2004, expediente No. 1978-03, Con. Pon. Dr. Jesús María Lemos Bustamante instituciones del sector educativo y que la sola adscripción de funciones no daba

derecho al reconocimiento de los porcentajes (art. 20). Mediante el Decreto No. 82 de 20 de enero de 1995, se modificó la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictaron otras disposiciones salariales. Dicho Decreto reiteró que los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirían adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) sobre la que devengaran conforme a lo dispuesto en el artículo 1º. (Parágrafo artículo 16); que los porcentajes fijados en los artículos 16 y 17 ibídem, no se reconocerían a quienes no ejercieran las funciones propias de los cargos discriminados en sus disposiciones, salvo que se encontraran comisionados para realizar actividades técnico pedagógicas en instituciones del sector educativo; y que la sola adscripción de funciones no daba derecho al reconocimiento de los porcentajes. (art. 18). La prerrogativa consagrada para los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, de percibir adicionalmente el quince por ciento (15%) sobre su asignación básica mensual y la prohibición de reconocer ese porcentaje a quienes no ejercieran las funciones propias del cargo salvo que se encontraran comisionados para realizar actividades técnicopedagógicas en instituciones del sector educativo y así mismo que la sola adscripción de funciones no daba derecho al reconocimiento de tales porcentajes fueron retirados en las siguientes normatividades.

Decretos Nos. No. 45 de 5 de enero de 1996 (arts. 15, parágrafo y 17), 45 de 10 de enero de 1997 (art. 14), 47 de 10 de enero de 1998 (arts. 13, parágrafo y 14) y 51 de 8 de enero de 1999 (arts. 13, parágrafo y 14). Dichos decretos fijaron la remuneración anual de los servidores públicos del ramo docente y dictaron otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. Por otra parte, el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil referido a “Docentes de enseñanza preescolar. Derecho al 15% adicional sobre la asignación básica”, indicó en lo pertinente: “Antecedentes en la legislación. “Al fijar las asignaciones básicas mensuales correspondientes a los distintos grados del Escalafón Nacional Docente, el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias, bajo la vigencia de la Carta Política de 1.886, y posteriormente, en desarrollo de la función prevista en el artículo 189, numeral 14 de la Carta Política de 1.991, determinó en los respectivos decretos anuales, la remuneración de los maestros de enseñanza preescolar, correspondiente a la asignación básica del grado en el escalafón más un porcentaje sobre dicha asignación; inicialmente fue de un 10% y después del 15%. “Esta asignación presentó el siguiente desarrollo: “Mediante el Decreto Ley 386 de 1.980 se fijó en el valor de la asignación básica correspondiente al grado en el escalafón, más un 10% de dicha

asignación. Se recibía mientras el docente permaneciera en ejercicio de las funciones correspondientes a tales cargos (Art. 4°, letra f.). “El Decreto Ley 624 de 1.980, modificó el anterior en el sentido de incrementar el porcentaje a un 15% (Art. 1º, letra f). “El decreto 329 de 1.981 mantuvo el porcentaje del 15% y la exigencia al educador de permanecer en ejercicio de las funciones correspondientes al cargo, para reconocer el pago (Art. 6°, letra j). “El decreto 269 de 1.982 redujo el incremento sobre la asignación básica al 10% inicial y lo limitó a los directores de los establecimientos de educación preescolar que contaran con un mínimo de 4 grupos, en todos los casos que tuvieran grupo a su cargo y acreditaran título en dicha especialidad. Para el efecto definió como pertenecientes a la educación preescolar los establecimientos denominados jardines infantiles (Art. 5°, letras e, i. y Art. 12). “El Decreto Ley 294 de 1.983 volvió a establecer para los maestros de enseñanza preescolar, el quince por ciento sobre la asignación básica mensual (Art. 6°, letra l.) “El Decreto Ley 456 de 1.984 fijó para los directores de establecimientos de educación preescolar que contaran con un mínimo de 4 grupos, siempre y cuando tuvieran uno de ellos a su cargo y acreditaran título en dicha especialidad, un 10% sobre la asignación básica, y para los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes de la fecha de expedición del

decreto o sea del 23 de febrero de 1984, un 15% adicional a la asignación básica (Art. 6°, letras i, k.). “El Decreto Ley 134 de 1.985 mantuvo para los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1.984, el 15% sobre la asignación que devengaban a 31 de diciembre de 1.984, conforme al artículo 1° del decreto 456 de 1.984. Para los directores de establecimientos de educación preescolar que contaran con un mínimo de 4 grupos, siempre y cuando tuvieran un grupo a su cargo y acreditaran título en dicha especialidad, mantuvo el 10% de la asignación básica, sin consideración a la fecha de ingreso. “El Decreto Ley 111 de 1.986 mantuvo para los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1.984, el 15% adicional a la asignación básica que devengaban a 31 de diciembre de 1.985, conforme al artículo 1° del decreto 134 de 1.985. “El parágrafo del artículo 17 del Decreto Ley 111 de 1986 señaló: “Los funcionarios vinculados a partir de la vigencia del Decreto Ley 134 de 1.985 a los empleos a que se refiere este artículo y los que en adelante se vinculen a dichos cargos, tendrán derecho al porcentaje que les corresponda conforme a lo establecido en el presente artículo, siempre y cuando aprueben el concurso y llenen los requisitos para el ejercicio de los empleos, de acuerdo con la reglamentación que

establezca el Gobierno Nacional, excepto los contemplados en el literal h. (maestros de enseñanza preescolar) de este artículo cuyo sueldo será el del grado que acrediten en el Escalafón Nacional Docente, y de acuerdo con lo señalado en el artículo 1° de este Decreto.” “Para los directores de establecimientos de educación preescolar mantuvo el 10% sobre la asignación básica, en los términos en que se venía reconociendo. “El decreto 199 de 1.987, mantuvo los porcentajes de la asignación en la proporción del decreto 111 de 1.986. “El decreto 125 de 1.988 conservó la misma reglamentación, agregando que tales porcentajes no se reconocían a los funcionarios que no ejercieran las funciones propias de los cargos, salvo que se encontraran en comisión de estudios o comisionados para realizar actividades técnico - pedagógicas en instituciones del sector educativo; la sola adscripción de funciones no daba derecho al reconocimiento de éstos (Art. 17 letra j, 18 letra f. y 19). “Los decretos 44 de 1.989, 74 de 1.990 y 111 de 1.991, mantuvieron el porcentaje del 15%, pero, sobre la asignación que devengaban a 31 de diciembre de 1.987, conforme al artículo 1° del decreto 199 de 1.987. Para los directores de institutos docentes de educación preescolar, se mantuvo en el 10%. Se repitió la exigencia de ejercer las funciones propias de los cargos como requisito para su reconocimiento. (...)

“En el caso de la remuneración de los maestros de enseñanza preescolar, a partir de la expedición del Decreto 456 de 1.984 (23 de febrero), el porcentaje del 15% sobre la asignación básica se limitó a quienes estuvieran vinculados con anterioridad a esta fecha y se encontraran desempeñando las funciones propias del cargo. “En efecto, el último de los decretos por los cuales se modificó la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto Docente, 45 de 1.997, establece el derecho al pago del 15% sobre la asignación básica a los maestros de enseñanza preescolar que reúnan los siguientes requisitos: - Vinculados antes del 23 de febrero de 1.984. - Ejerzan las funciones propias de los cargos, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades técnico pedagógicas en instituciones del sector educativo; la sola adscripción o el encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de dicho porcentaje (Arts. 14 parg. 3° y 15). Por tanto la Sala observa que el derecho al 15% adicional sobre la asignación básica, se aplica únicamente a los maestros nombrados en el nivel de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1.984, mientras ejerzan las funciones propias del cargo. Las personas que estaban nombradas en el magisterio antes del 23 de febrero de 1984 y se vincularon con anterioridad a esa fecha a la enseñanza preescolar, tienen derecho al 15% adicional sobre la asignación básica, mientras permanezcan en el ejercicio de las funciones correspondientes a

tales cargos. (...)”. “ De acuerdo con lo anterior, se tiene entonces que “Los requisitos para ser beneficiario del porcentaje son: Nombramiento con el Magisterio, Vinculación como docente de preescolar - se limita solamente para este nivel - antes del 23 de febrero de 1984, y el ejercicio de las funciones propias del cargo”. 2 Puntualizó, entonces la Sala, que, conforme a las disposiciones precitadas y al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, los docentes del nivel preescolar que antes del 23 de febrero de 1984 se hubiesen vinculado a dicha actividad, tenían derecho a recibir un sobresueldo del quince por ciento (15%) sobre su asignación básica y que para su reconocimiento era necesario cumplir los siguientes requisitos: i) que desempeñara funciones en el nivel preescolar ii) y que su vinculación en ese nivel se hubiese realizado con antelación a la fecha citada. Aplicando al sub-lite el derrotero jurisprudencial referido, surge evidente que la señora Luz Marina López Vacca no tiene derecho al reconocimiento y pago del quince por ciento (15%) adicional sobre su asignación básica, por las siguientes razones: 2 , Concepto No. 1004 del 10 septiembre de 1997, Con. Pon. Dr. Luís Camilo Osorio Isaza Fue nombrada como Docente mediante Decreto N° 859 de 4 de agosto de 1978 en la Escuela de Munanta y allí se desempeñó hasta el 18 de enero de 1982; luego fue trasladada mediante Resolución No. 21 de 19 de enero de 1982 al Colegio Educación Básica y Media Técnica, en el Nivel de Básica Primaria, en

donde permaneció por lo menos hasta el 22 de julio de 2005, fecha en que se expidió la certificación respectiva (Fl. 39). En el proceso no aparece demostrado que el nombramiento de la demandante hubiese sido como Docente del nivel preescolar, ni que prestara servicios en el mismo y en esa medida es evidente que no tiene derecho a que se le reconozca y pague el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica a que tienen derecho los docentes que laboran en el nivel mencionado y que se vincularon antes del 23 de febrero de 1984. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 9 de agosto de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió negar las pretensiones de la demanda formulada por Luz Marina López Vacca contra el Departamento de Boyacá. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA