CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2004-00252-01(0941-07)-2008

REGIMEN PENSIONAL - Empleados del sector público educativo. Marco legal / PENSION ORDINARIA DE JUBILACION DE DOCENTE - Requería contar con 15 años de servicio al 13 de febrero de 1985 / PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - En materia pensional no gozan de ningún privilegio / DOCENTE NACIONALIZADO - Régimen prestacional / REGIMEN DE TRANSICIONInaplicación / EDAD - Requisito para pensión Se controvierte la Resolución Nro 1952 del 30 de octubre de 2003; acto administrativo expedido por la Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Boyacá, por medio del cual se negó a la demandante, el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, debido a que no acreditó el requisito exigido en el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, contar con 15 años de servicio a la fecha de expedición de la precitada ley, para tener derecho a la pensión a la edad de 50 años. Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para

las mujeres y 60 años para los hombres. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la ley - 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. De los documentos obrantes en el plenario se puede establecer que para el 13 de febrero de 1985, la demandante contaba con un tiempo de servicio de 11 años y 10 días, circunstancia que la excluye de la excepción contenida en el mencionado parágrafo. Como puede observarse, tal normativa legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial. Ahora bien, por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetó las leyes que en materia prestacional los gobernaba. La ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían

prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales, como se pretende en este caso. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala la obligación de confirmar la sentencia recurrida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00252-01(0941-07)

Actor: DORA IRMA GOMEZ ANGEL

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 16 de noviembre de 2006, que denegó las pretensiones de la demanda promovida por la parte demandante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES La señora Dora Irma Gomez Angel, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad de la Resolución No. 1952 del 30 de octubre de 2003, proferida por la entidad demandada, mediante la cual se denegó el reconocimiento a su favor de una pensión de jubilación. Como restablecimiento del derecho reclama el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del momento en que cumplió 50 años de dad y 20 de servicio; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del Código Contencioso Administrativo y se condene en costas a la demandada (fls. 5 - 20) Fundamentos de hecho: La demandante relata que por haber prestado sus servicios durante más de 20 años al Estado en el ramo de la docencia oficial y haber cumplido 50 años de edad, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, solicitud que fue negada por medio de la resolución impugnada, con el argumento

de que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. En primer lugar hizo un recuento normativo acerca de las leyes que gobiernan la pensión de jubilación de empleados del sector público y los pronunciamientos que sobre ella han habido, en donde dijo que la Ley 6ª de 1945, estableció una pensión vitalicia de jubilación para los obreros nacionales que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio; disposición que fue modificada por el Decreto 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario No. 1848 de 1969 que aumentó el requisito de edad para los hombres a 55 años y que luego la Ley 33 de 1985, equiparó el requisito de edad de las mujeres, salvo excepciones. Anotó que los docentes no cuentan con un régimen especial de pensiones y que la Ley 91 de 1989 no creó un régimen especial para los servidores públicos docentes sino que se contrajo a determinar la forma como continuarían aplicándose los regímenes generales existentes hasta entonces. Dijo que la Ley 91 no derogó a la 33 de 1985, como quiera que dichas disposiciones regulan materias diferentes, pues la primera determina los procedimientos y mecanismos para hacer efectivos los derechos laborales de los docentes; y la segunda los consagra, por lo que así las cosas las citadas normas no entran en conflicto por el principio de la favorabilidad. Destacó que la Ley 33 previó un régimen de transición a favor de los servidores que a la fecha de su expedición – 13 de febrero tuvieran 15 años de

servicio, requisito con el cual no cumple la demandante, razón por la cual su pensión de jubilación se rige con el esquema de 55 años de edad y 20 de servicio. EL RECURSO El apoderado de la parte actora, en síntesis, sostiene que si bien es cierto esta Corporación en reiterados pronunciamientos, ha negado el reconocimiento de la pensión a los docentes, argumentando que gozan de un régimen especial de pensiones, también lo es que el acto legislativo 01 de 2005, reformó el artículo 48 de la carta política, en donde establece que los docentes tienen un régimen especial de pensiones. Para sustentar lo anterior trascribe apartes del texto del acto legislativo antes mencionado. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se controvierte la Resolución Nro 1952 del 30 de octubre de 2003; acto administrativo expedido por la Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Boyacá, por medio del cual se negó a la demandante, el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, debido a que no acreditó el requisito exigido en el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, contar con 15 años de servicio a la fecha de expedición de la precitada ley, para tener derecho a la pensión a la edad de 50 años. Para dilucidar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo: Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito

prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la ley - 13 de febrero de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. De los documentos obrantes en el plenario se puede establecer que para el 13 de febrero de 1985, la demandante contaba con un tiempo de servicio de 11 años y 10 días, circunstancia que la excluye de la excepción contenida en el mencionado parágrafo.

Por otra parte, el inciso 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 señaló: “...No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...” (se destaca). Como puede observarse, tal normativa legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial. Ello significa que al haber regulado de manera general la ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la ley 6ª de 1945. Ahora bien, por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetó las leyes que en materia prestacional los gobernaba. La ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se

causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. En aras de la claridad, se transcribe el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, por ser el precepto que contempla los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales, por virtud de la nacionalización de la educación: “ De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980),

así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no

causadas o no exigibles. PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”. (Destaca la Sala). La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, las normas que gobiernan el aspecto prestacional son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma la ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la ley 91 de 1989, y las

prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales, como se pretende en este caso. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del estado, en sus diferentes ordenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional. Lo anterior, por cuanto las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala la obligación de confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 16 de noviembre de 2006, en el proceso instaurado por DORA IRMA

GOMEZ ANGEL.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

Ausente

ALFONSO VARGAS RINCON