CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2004-00705-01(0305-09)-2009

RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - Procede teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado La liquidación de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, de tal suerte que el acto administrativo acusado no se encuentra ajustado a derecho al ser la Ley 114 de 1913 la norma aplicable para tal efecto y por no encontrarse incursa en la disposición contenida en la Ley 33 de 1985, lo que impone revocar la sentencia apelada y en su lugar, declarar la nulidad del Auto 0110710 del 22 de octubre de 2003 que negó la reliquidación de la pensión gracia de la actora. No obstante lo anterior, como ya se evidenció, la Caja Nacional de Previsión Social en cumplimiento de una acción de tutela de carácter definitivo mediante Resolución CRV 20744 del 21 de julio de 2005 reliquidó la pensión gracia de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del status pensional, eso es, al 21 de enero de 2000, por lo que no habrá lugar a restablecimiento del derecho alguno toda vez que mediante el acto administrativo antes mencionado, se ordenó la liquidación de la pensión de la actora conforme a la ley, a partir del momento en que adquirió el status pensional incluyéndole la totalidad los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior. Finalmente, la actora en su

escrito de apelación solicita se tenga en cuenta al momento de liquidar la pensión gracia de jubilación, el valor correspondiente a la prima de vacaciones y de navidad devengada en el año 2001, pretensión imposible de estudiar no solo porque no fue solicitada en primera instancia sino porque además los factores a tener en cuenta, al momento de liquidar la prestación reclamada, como ya se dijo, son los devengados por la actora en el año inmediatamente anterior a adquirir el status de pensionada, esto es, los devengados entre el 21 de enero de 1999 y el 21 de enero de 2000, sin que puedan tenerse en cuenta los valores correspondientes por prima de vacaciones y de navidad del año 2001. En estas condiciones, pierden fundamento legal los argumentos de la entidad demandada para negar la reliquidación reclamada, desvirtuándose, en consecuencia, la presunción legal del acto acusado, lo que impone a la Sala revocar la decisión de primera instancia, ordenando la nulidad del acto enjuiciado pero sin lugar a restablecimiento de derecho alguno por cuanto la Caja Nacional de Previsión Social mediante un acto administrativo posterior (Resol. CRV 20744 del 21 de julio de 2005) reliquidó la prestación social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00705-01(0305-09)

Actor: ANA BELEN ZARATE CASTRO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008), proferida por el

Tribunal Administrativo de Boyacá. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial solicita que se declare la nulidad del Auto No. 0110710 del 22 de octubre de 2003, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión gracia de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. La actora refiere que le fue reconocida pensión gracia de jubilación mediante Resolución 024075 del 27 de octubre de 2000, en cuantía de $927.452.39 a partir del 21 de enero de 2000, sin tenerle en cuenta el valor total de las primas y demás emolumentos devengados durante el año de consolidación del status pensional. Ante tal situación, el 7 de abril de 2000, elevó petición ante la Caja Nacional

de Previsión Social a fin de que se le reliquidara la pensión gracia con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados. La entidad demandada mediante el Auto 0110710 del 22 de octubre de 2003 negó la reliquidación de la prestación reclamada argumentando que a la actora se le debe aplicar el régimen común de los empleados oficiales. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Boyacá por sentencia del 14 de agosto de 2008, se declaró inhibida para pronunciarse de fondo, por sustracción de materia. Precisó que a pesar de encontrarse en curso la demanda encaminada a lograr la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior, la actora presentó demanda de tutela con igual finalidad, demanda que fue fallada a su favor protegiéndole los derechos de manera definitiva, ordenándole a la entidad demandada a expedir el acto administrativo que le reconociera la prestación liquidada con los emolumentos percibidos, es decir, que dicho acto administrativo satisfizo las pretensiones de la demanda incoada ante esta jurisdicción. Que por tal razón, se imposibilita definir de fondo las pretensiones de la demanda, al perder la acción incoada el fundamento fáctico y jurídico que hace inocuo un pronunciamiento de mérito por haber desaparecido el objeto de la acción, dando lugar a la sustracción de materia. EL RECURSO DE APELACION La actora solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, proceda a pronunciarse de fondo y se acceda a las pretensiones de la demanda

(fl. 181). Afirmó que si bien es cierto que mediante Resolución 020744 del 21 de julio de 2005 se revisó la pensión gracia, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, incluyendo la asignación básica, la prima de alimentación, la prima de grado y el sobresueldo del 20% para los años 1999 y 2001 (sic), la prima de navidad y la prima de vacaciones del año 1999, se omitió incluir el porcentaje correspondiente al año 2001 (sic) de estos conceptos. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral la señora ANA BELÉN ZÁRATE CASTRO a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del Auto 0110710 del 22 de octubre de 2003 de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados. El a - quo se declaró inhibido para pronunciarse de fondo por sustracción de materia, al considerar que la Caja Nacional de Previsión Social en cumplimiento a una sentencia de tutela expidió la Resolución 20744 del 21 de julio de 2005 que le reliquidó la pensión gracia de jubilación incluyendo todos los factores salariales, circunstancia ésta que hace inocuo un pronunciamiento de mérito respecto de las pretensiones de la demanda por haber desaparecido el

objeto de la acción. Antes de cualquier consideración, se hace necesario el siguiente recuento de los documentos allegados al expediente: 1.- A folio 72 del expediente, obra copia de la Resolución 024075 del 27 de octubre de 2000, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación a la actora en cuantía de $927.452.39 a partir del 21 de enero de 2000, incluyendo dentro la liquidación la asignación básica y el sobresueldo del 20% correspondiente a los años 1999 y 2000. 2.- Mediante petición del 7 de abril de 2000 la actora solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social la revisión de la liquidación de su pensión gracia de jubilación. 3.- Por Auto 0110710 del 22 de octubre de 2003 la entidad de previsión negó la reliquidación de la prestación aludida. 4.- La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral el día 25 de febrero de 2004 ante la Oficina Judicial de Tunja (Boy.) - folio 23 -. 5.- Posteriormente, la actora interpuso acción de tutela ante el Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá quien mediante sentencia del 28 de abril de 2004 le ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar en forma definitiva la pensión de la actora, a lo que dio cumplimiento mediante Resolución CRV 20744 del 21 de julio de 2005 (fls. 110 - 113) reliquidando la pensión gracia y en la cual tuvo en cuenta: la asignación básica 1999 - 2000, el auxilio de alimentación 1999 - 2000,

la prima de navidad 1999, la prima de vacaciones 1999, la prima de grado 19992000 y el sobresueldo del 20% 1999 - 2000. Visto el material probatorio anteriormente enlistado, la Sala advierte que si bien mediante la Resolución CRV 20744 del 21 de julio de 2005 (fls. 110 - 113) la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión gracia de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la actora en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, lo que se discute en el presente caso es la legalidad del Auto 0110710 del 22 de octubre de 2003, que le negó la reliquidación de la pensión gracia a la actora, por lo que se procederá a estudiar la procedencia del mismo y si es viable la inclusión de la totalidad de los emolumentos reclamados, previo el estudio de las normas que regulan la materia. Mediante la Ley 114 de 1913 se les otorgó a los maestros de escuelas primarias oficiales, una vez reúnan los requisitos establecidos en el artículo 4, una pensión por servicios prestados en el nivel territorial, departamental o distrital, siempre que se compruebe que no reciben otra pensión o recompensa de carácter nacional. El artículo 2 ibídem, establece que la cuantía de dicha pensión corresponde a la mitad del sueldo devengado en los dos (2) últimos años de servicio o su promedio si se devengaron sueldos distintos.

Posteriormente, el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, consagró que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado, seguirá siendo reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 081 de 1976. Por otro lado, el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 reglamentado por el Decreto 1743 de 1966, estableció que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Luego, con la expedición de la Ley 33 de 1985 se conservó la cuantía del valor pensional en un 75%, modificando la edad y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, toda vez que se dispuso que dicho monto se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. No obstante, el parágrafo 1 del artículo 1 ibídem, exceptuó a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En el sub - júdice, la actora se encontraba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la pensión gracia de jubilación otorgada a los maestros territoriales de las escuelas oficiales, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin encontrarse afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, esto es, sin que se

requiera realizar aportes o cotización alguna. Conforme a lo anterior, la Sala observa que no le asiste razón a la entidad al manifestar que el reconocimiento pensional de la demandante debe efectuarse con base en los aportes del último año de servicios, de acuerdo con lo prescrito en la Ley 33 de 1985, pues claro está que la pensión gracia concedida a los docentes, en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, no es una pensión por aportes, sino una pensión que se reconoce en virtud de un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva Caja, ni efectuar aportes para tal efecto. Corolario de lo expuesto, la liquidación de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, de tal suerte que el acto administrativo acusado no se encuentra ajustado a derecho al ser la Ley 114 de 1913 la norma aplicable para tal efecto y por no encontrarse incursa en la disposición contenida en la Ley 33 de 1985, lo que impone revocar la sentencia apelada y en su lugar, declarar la nulidad del Auto 0110710 del 22 de octubre de 2003 que negó la reliquidación de la pensión gracia de la actora. No obstante lo anterior, como ya se evidenció, la Caja Nacional de Previsión Social en cumplimiento de una acción de tutela de carácter definitivo mediante Resolución CRV 20744 del 21 de julio de 2005 (fls. 110 - 113) reliquidó la pensión

gracia de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del status pensional, eso es, al 21 de enero de 2000, por lo que no habrá lugar a restablecimiento del derecho alguno toda vez que mediante el acto administrativo antes mencionado, se ordenó la liquidación de la pensión de la actora conforme a la ley, a partir del momento en que adquirió el status pensional incluyéndole la totalidad los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior. Finalmente, la actora en su escrito de apelación solicita se tenga en cuenta al momento de liquidar la pensión gracia de jubilación, el valor correspondiente a la prima de vacaciones y de navidad devengada en el año 2001, pretensión imposible de estudiar no solo porque no fue solicitada en primera instancia sino porque además los factores a tener en cuenta, al momento de liquidar la prestación reclamada, como ya se dijo, son los devengados por la actora en el año inmediatamente anterior a adquirir el status de pensionada, esto es, los devengados entre el 21 de enero de 1999 y el 21 de enero de 2000, sin que puedan tenerse en cuenta los valores correspondientes por prima de vacaciones y de navidad del año 2001. En estas condiciones, pierden fundamento legal los argumentos de la entidad demandada para negar la reliquidación reclamada, desvirtuándose, en consecuencia, la presunción legal del acto acusado, lo que impone a la Sala revocar la decisión de primera instancia, ordenando la nulidad del acto enjuiciado

pero sin lugar a restablecimiento de derecho alguno por cuanto la Caja Nacional de Previsión Social mediante un acto administrativo posterior (Resol. CRV 20744 del 21 de julio de 2005) reliquidó la prestación social. Finalmente, la Sala acepta el impedimento manifestado por el doctor Gustavo Gómez Aranguren, por haber conocido del proceso en instancia anterior. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso promovido por la señora ANA BELÉN ZÁRATE CASTRO contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

En su lugar se dispone: DECLÁRASE la nulidad del Auto 0110710 del 22 de octubre de 2003 expedido por la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto negó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación a la actora, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados al momento de adquirir el status pensional.

No hay lugar a restablecimiento del derecho alguno, teniendo en cuenta que la Caja Nacional de Previsión Social, en cumplimiento de una acción de tutela, mediante Resolución CRV 20744 del 21 de julio de 2005 (fls. 110 - 113) reliquidó la pensión gracia de jubilación de la señora ANA BELÉN ZÁRATE CASTRO con

la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, a partir del 21 de enero de 2000 fecha en que adquirió el status pensional. Reconócese personería a la doctora MARIA ROCIO TRUJILLO GARCIA abogada con T. P. No. 23.361 del C. S. de la J., como apoderado judicial de la parte demandada, de conformidad con la escritura pública obrante a folios 193 a 203 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Lmr.