CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2004-01074-01(0427-08)-2009

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PUBLICO – Régimen de transición. Se aplica también el monto y base de liquidación No es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada referido a que en este caso debe aplicarse el régimen especial en lo concerniente a la edad y tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional pero no en cuanto al monto y base de liquidación del mismo, puesto que, en reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la prestación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1

PENSION DE JUBILACION DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PUBLICO – Ingreso base de liquidación. Factores La asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 – ARTICULO 6 / DECRETO 717 DE 1978 – ARTICULO 12

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO

PUBLICO – Cómputo de la bonificación por servicios / BONIFICACION POR SERVICIOS EN PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PUBLICO – Su cómputo debe hacerse en una doceava parte Respecto del factor de bonificación por servicios esta Sección ha indicado que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 15001-23-31-000-2004-01074-01(0427-08)

Actor: FABIO EDUARDO VALBUENA MORENO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 1 de Decisión, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por FABIO EDUARDO VALBUENA MORENO contra la Caja

Nacional de Previsión Social, CAJANAL. LA DEMANDA FABIO EDUARDO VALBUENA MORENO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá declarar la nulidad parcial de los siguientes actos (Fls. 32 a 46): - Resolución No. 24306 de 26 de octubre de 2000, emanada de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, que le reconoció la pensión de vejez al actor. - Resolución No. 18407 de 19 de julio de 2001, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante. - Resolución No. 6713 de 24 de septiembre de 2002, suscrita por el Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad demandada, que desató el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó. - Resolución No. 2159 de 11 de febrero de 2003, expedida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, que reliquidó la prestación del accionante. - Resolución No. 0013 de 8 de enero de 2004, proferida por la Asesora de la Gerencia General de CAJANAL, que desató el recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto administrativo y lo confirmó. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a:

• Reliquidarle su pensión de jubilación en cuantía de $959.491.75, efectiva a partir del 1 de enero de 2001. - Ajustar el valor de las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor o al por mayor, como lo autoriza el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. - Pagar los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar, en caso de no dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto por el artículo 176 ibidem. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El actor laboró al servicio del Estado en la Registraduría General del Estado Civil, la Contraloría General de la República y la Rama Judicial; adquirió el status jurídico de pensionado el 13 de octubre de 1999, consolidando su derecho bajo el régimen especial previsto por el Decreto 546 de 1971, y se retiró definitivamente del servicio el 30 de diciembre de 2000. Mediante la Resolución No. 24306 de 26 de octubre de 2000, CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación y, por solicitud del demandante, la reliquidó mediante la Resolución No. 18407 de 19 de julio de 2001. Este último acto fue objeto de recurso de apelación, el cual fue desatado negativamente a través de la Resolución No. 6713 de 24 de septiembre de 2002. Posteriormente, solicitó la reliquidación de la pensión, por lo cual, la entidad demandada elevó la cuantía de la prestación mediante la Resolución No. 2159 de

11 de febrero de 2003. El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual la entidad resolvió mediante la Resolución No. 0013 de 8 de enero de 2004, confirmando el acto impugnado. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Constitución Política: artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. - Código Civil: artículo 100. - Ley 57 de 1887: artículo 5. - Ley 100 de 1993: artículo 36. - Decreto 546 de 1971. - Decreto 717 de 1978. - Decreto 1045 de 1978. El demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: El actor es beneficiario del régimen especial previsto por el Decreto 546 de 1971 por haber trabajado durante más de 10 años al servicio de la Rama Judicial. Sin embargo, CAJANAL al expedir los actos de reconocimiento y liquidación de su pensión de vejez no tuvo en cuenta la referida disposición, por lo cual, la cuantía de la prestación se determinó aplicando normas propias del régimen general de pensiones. Las decisiones adoptadas por la entidad accionada vulneraron los principios constitucionales de inescindibilidad de las normas, igualdad y equidad. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 1 de Decisión, mediante sentencia de 9 de agosto de 2007, accedió a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 154 a 169): El actor es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la

Ley 100 de 1993, porque al momento de entrar en vigencia esta disposición tenía más de 40 años de edad. Este hecho no lo discute la entidad demandada, pues ella lo reconoció así a través de los actos acusados, pero al momento de determinar la base de liquidación de la prestación aplicó la normatividad general. Cuando se aplica el régimen de transición las normas anteriores deben aplicarse en su integridad, porque de lo contrario se desvirtuarían ambos regímenes. Esta situación impide liquidar la pensión del accionante con base en la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario. Si bien a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor aun no cumplía con los 10 años al servicio de la Rama Judicial, también es cierto que en ese momento se encontraba vinculado a la Fiscalía General de la Nación y protegido por el régimen de transición, pues para ser beneficiario del mismo no es necesario que el derecho ya estuviere consolidado. En consecuencia, se declara la nulidad parcial de las Resoluciones Números 24306 de 26 de octubre de 2000; 08407 (sic) de 19 de julio de 2001; 6713 de 24 de septiembre de 2002; 2159 de 11 de febrero de 2003 y 0013 de 8 de enero de

2004. A título de restablecimiento del derecho, la pensión del actor debe reliquidarse, a partir del 1 de enero de 2001, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio como son asignación básica mensual, diferencia de sueldo, sueldo vacaciones, bonificación por

servicios prestados y primas de servicios, vacaciones y navidad, percibidos en el año 2000; de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 546 de 1971. En el caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes de Ley la respectiva caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes. El RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada al sustentar la impugnación esgrimió los siguientes argumentos (Fls. 198 a 199): El demandante se desempeñó como investigador judicial al servicio de la Rama Judicial y adquirió su status pensional el 21 de noviembre de 1999, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual, le es aplicable el régimen de transición previsto en dicha norma y, en consecuencia, su prestación se rige por las disposiciones del Decreto 546 de 1971. Sin embargo, la liquidación y pago del derecho pensional debe realizarse con base en el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral y, por lo tanto, no hay razón para aplicar completamente el régimen pensional especial previsto para la Rama Judicial y el Ministerio Público. No es posible tener en cuenta factores salariales sobre los cuales no se efectuaron aportes, por lo cual, para liquidar la pensión del actor no pueden incluirse las primas de navidad, servicios y vacaciones. Además, estos conceptos no constituyen salario. Por otra parte, la bonificación por servicios prestados no puede computarse en la forma pretendida por el accionante, es decir, teniendo en cuenta el 100% de su valor, pues esta se percibe una vez al año y no mensualmente. Por ello, CAJANAL

sólo tuvo en cuenta una doceava parte del referido emolumento. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si el señor FABIO EDUARDO VALBUENA MORENO tiene derecho a que CAJANAL le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación del régimen excepcional de pensiones vigente para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público. Mediante el recurso de alzada, la entidad accionada solicitó revocar la sentencia del A quo por considerar que aunque el demandante es beneficiario del régimen especial de pensiones previsto por el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, esta normatividad no debe aplicarse integralmente, toda vez que el monto de la prestación se determina con base en las normas generales que rigen la materia, las cuales no incluyen los conceptos solicitados en la demanda. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el certificado de nacimiento, expedido por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Boyacá, el demandante nació el 13 de octubre de 1944 (Fl. 70). - El 26 de octubre de 2000, por medio de la Resolución No. 24306, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció al demandante su

pensión mensual de vejez, efectiva a partir del 1 de enero de 2000, pero condicionada al retiro definitivo del servicio (Fls. 14 a 17). - El 13 de febrero de 2001, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez (Fls. 9 a 13)1. - El 19 de julio de 2001, a través de la Resolución No. 18407, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la entidad accionada reliquidó la pensión de vejez del actor, por haber acreditado nuevos tiempos de servicio desde el 1 de enero de 2000 al 30 de diciembre del mismo año en la Rama Judicial, aplicando la Ley 100 de 1993, es decir en cuantía del 75% de la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la prima de nivelación devengados entre los años 1994 y 2000 (Fls. 9 a 13). Resumió el tiempo laborado por el actor al servicio de la Rama Judicial en la siguiente forma:  Del 1 de junio 1968 al 26 de septiembre de 1968.  Del 15 de noviembre de 1968 al 10 de junio de 1969.  Del 1 de septiembre de 1969 al 7 de septiembre de 1969.  Del 21 de julio de 1987 al 2 de marzo de 1989.  Del 1 de abril de 1989 al 30 de diciembre de 1999.  Del 1 de enero de 2000 al 30 de diciembre de 2000.

• El 13 de agosto de 2001 el demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior acto administrativo (Fls. 2 a 8 y 98 a 102). 1 Este hecho se deriva de la Resolución No. 18407 de 19 de julio de 2001, que resolvió la petición del actor. - El 24 de septiembre de 2002, mediante la Resolución No. 6713, el Jefe de la Oficina Jurídica de CAJANAL desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 18407 de 19 de julio de 2001, argumentando que el actor era beneficiario del régimen especial de pensiones previsto para los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, sin olvidar que el beneficio pensional debía liquidarse con base en los factores salariales previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y, en consecuencia, el acto impugnado debía ser confirmado porque se ajustó a los mandatos de la normatividad en cita (Fls. 2 a 8). - El 11 de febrero de 2003, a través de la Resolución No. 2159, la Subdirección General de CAJANAL reliquidó la pensión del actor, aplicando la Ley 100 de 1993 para efectos de determinar el monto de la prestación (Fls. 18 a 21). - El 25 de febrero de 2003 el demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión (Fls. 30 a 31). - El 8 de enero de 2004, por medio de la Resolución No. 0013, la Asesora de la Gerencia General de la entidad accionada desató el recurso de apelación

interpuesto contra la Resolución No. 2159 de 11 de febrero de 2003, confirmándola en todas sus partes (Fls. 22 a 27). - El Analista de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación certificó que, a partir del 30 de diciembre de 2000, al accionante se le aceptó renuncia al cargo de Investigador Judicial I del Cuerpo Técnico de Investigación de Tunja (Fl. 96). - La Pagadora de la Fiscalía General de la Nación certificó que en el último año de servicios, correspondiente al 2000, el actor devengó los siguientes factores salariales: asignación básica mensual con prima de antigüedad, diferencia de sueldo, bonificación por servicios, sueldo vacaciones, y primas de vacaciones, servicios y navidad (Fl. 29). Cuestión previa Antes de desarrollar el fondo de la controversia, es pertinente realizar algunas precisiones concernientes a los actos administrativos acusados con el fin de establecer el objeto de juicio en esta instancia. El demandante, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio, solicitó la nulidad parcial de las Resoluciones Números 24306 de 26 de octubre de 2000; 18407 de 19 de julio de 2001; 6713 de 24 de septiembre de 2002; 2159 de 11 de febrero de 2003 y 0013 de 8 de enero de 2004; por medio de las cuales, CAJANAL, le reconoció y reliquidó la pensión de vejez. En torno al primero de los actos acusados, a saber, Resolución No. 24306 de 26

de octubre de 2000, que le reconoció la prestación al demandante, observa la Sala que era susceptible de los recursos de reposición y apelación, pero en el expediente no obra prueba de que los mismos hayan sido interpuestos y, además, mediante la presente acción no se solicitó la nulidad de los actos expresos o presuntos contentivos de la respuesta de la administración a los mismos. El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo prescribe: “ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. (…).”. Del anterior precepto normativo se concluye que el agotamiento de vía gubernativa es requisito indispensable para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa cuando se trata de acciones de nulidad con restablecimiento del derecho encaminadas a desvirtuar la legalidad de un acto administrativo particular y concreto; esta exigencia surge de la aplicación del privilegio de la decisión previa de que goza la administración, conforme al cual la interposición de los recursos le permite a ésta, pronunciarse sobre las objeciones que se imputan al acto y así decidir si lo confirma, modifica, aclara o revoca, antes de que sea demandado en un proceso judicial, por ello, la omisión de este presupuesto de la acción genera ineptitud sustantiva de la demanda.

En este orden de ideas, se declarará de oficio la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa respecto de la Resolución No. 24306 de 26 de octubre de 2000, por lo cual, se revocará parcialmente la decisión del A quo en cuanto decretó su nulidad parcial y, en su lugar, la Sala se declarará inhibida para estudiar la legalidad de la misma. De conformidad con las precisiones anteriormente expuestas y el acervo probatorio obrante en el expediente, se desatará la controversia teniendo en cuenta i) el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) el régimen especial aplicable a los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público; y, iii) la liquidación pensional en el caso concreto. i) Régimen de transición La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57

años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció una

excepción a la regla general indicando que dicho régimen no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ii) Régimen especial El demandante invocó la aplicación del Decreto 546 de 1971, por el cual se estableció un régimen especial a favor de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, dispuso que la liquidación de la pensión de jubilación se hará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público salvo que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público o en ambas. En efecto, el artículo 6 estableció: “Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.”. En consecuencia, por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el

Ministerio Público tienen un régimen especial, en virtud del cual continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. De conformidad con las pruebas allegadas al expediente el actor tiene derecho a la aplicación del referido régimen por cuanto laboró durante más de 10 años al servicio de la Rama Judicial, es decir que se encuentra dentro del supuesto fáctico establecido por la precitada disposición. Además, no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada referido a que en este caso debe aplicarse el régimen especial en lo concerniente a la edad y tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional pero no en cuanto al monto y base de liquidación del mismo, puesto que, en reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la prestación2. iii) Liquidación pensional Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del 2 Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia.

actor, es la contenida en la parte final del precitado artículo 6º del Decreto 546 de 1971, según la cual, la pensión vitalicia de jubilación, debe ser “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios (...).”. Se observa, entonces, que la anterior disposición sujetó la base de liquidación pensional a lo “devengado” por el funcionario, por lo cual, para efectos de determinar el monto de la pensión a que tiene derecho el accionante, es preciso recurrir al artículo 12 del Decreto 717 de 1978, que reguló, entre otros aspectos, la escala de remuneración correspondiente a los cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público y fijó los factores que constituyen salario en los siguientes términos: “Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”.

En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y

empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Al respecto la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente: Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, radicación No. 5244, expresó: “De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al "75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual, al "75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios" en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo, lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: además de la asignación básica

mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, "la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios a menos claro está, que se trate, de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992.”. Con base en el anterior criterio jurisprudencial, con exclusión de la parte final que ya no es pertinente, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo los factores salariales devengados, que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar y reajustar su pensión. Durante el último año de servicio, correspondiente al 2000, según la certificación aludida devengó los siguientes factores: asignación básica mensual con prima de antigüedad, diferencia de sueldo, bonificación por servicios, sueldo vacaciones, y primas de vacaciones, servicios y navidad. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al reliquidarle la pensión de

vejez tuvo en cuenta, la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la prima de nivelación devengados entre los años 1994 y 2000. En lo concerniente a los factores salariales base de liquidación pensional, se observa que el A quo ordenó tener en cuenta el denominado “sueldo vacaciones”; sin embargo, respecto del referido concepto es válido afirmar que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por lo tanto, en este aspecto, el proveído impugnado será revocado parcialmente y, en su lugar, se denegará el cómputo del precitado factor por resultar improcedente3. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales la asignación básica mensual con prima de antigüedad, diferencia de sueldo, bonificación por servicios y primas de vacaciones, servicios y navidad, ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondi