CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2004-03001-01(1027-08)-2016

DOCENTE NACIONALIZADO - Sobresueldo del 20 por ciento / SOBRESUELDO - Ordenanza 023 de 1959 / SOBRESUELDO - Naturaleza jur(cid:237)dica / SOBRESUELDO DEL VEINTE POR CIENTO - Es un elemento salarial / SOBRESUELDO DEL VEINTE POR CIENTO - Creado para docentes con veinte aæos de servicio y que no tengan la edad para adquirir la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n Las prestaciones sociales se crearon de manera general para todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos. El salario por su parte, se estima frente a casos particulares y concretos, atendiendo criterios objetivos como la naturaleza del cargo que depende de la responsabilidad y complejidad del mismo; y subjetivos, determinados por la persona que desempeæa el empleo en donde se valora entre otras circunstancias, la capacidad, nivel acadØmico o experiencia del empleado. Cada rØgimen prestacional determina quØ factores salariales se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones sociales. De acuerdo con lo anterior, la Subsecci(cid:243)n concluye que el sobresueldo del 20% establecido por la Ordenanza Departamental 023 de 1959, corresponde a un elemento salarial, creado solamente para aquellos docentes con 20 aæos de servicios que no hayan cumplido la edad exigida para adquirir la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, segœn la ley, y que se paga mensualmente en cuant(cid:237)a del 20% del sueldo, pues cre(cid:243) un incremento salarial o sobresueldo que remunera directamente la relaci(cid:243)n laboral (la cual no

puede considerarse como prestaci(cid:243)n social, porque Østas son las destinadas a cubrir riesgos). Establecido como estÆ, que el sobresueldo que se reclama en este asunto es de naturaleza salarial, se estudiarÆ lo relacionado con la competencia para la fijaci(cid:243)n de dichos emolumentos para la Øpoca de expedici(cid:243)n del acto que la cre(cid:243), es decir, la Ordenanza 023 de 1959. ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA - Competencia para expedir Ordenanza 023 de 1959 que cre(cid:243) un sobresueldo / ORDENANZA 023 DE 1959 - Cuando fue creado el sobresueldo la Asamblea Departamental gozaba de plenas facultades / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS TERRITORIALES - Antes del Acto Legislativo 1 de 1968 las asambleas departamentales pod(cid:237)an fijar los sueldos de empleados territoriales Se profiri(cid:243) el Acto Legislativo 3 de 1910, que modific(cid:243) la Constituci(cid:243)n, en el que se estableci(cid:243) expresamente que las Asambleas pod(cid:237)an fijar “...el nœmero de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad que fue ratificada por la Ley 4“ de 1913 y reiterada a travØs del Acto Legislativo 1” de

1945. Posteriormente, el Acto Legislativo 1 de 1968 indic(cid:243) que las escalas de

remuneraci(cid:243)n deb(cid:237)an ser establecidas por el Congreso en el orden nacional, por las Asambleas en el Departamental y por los Concejos en el local, y las de emolumentos, ser(cid:237)an fijadas por el Presidente de la Repœblica y el Gobernador, respectivamente. AdemÆs modific(cid:243) el art(cid:237)culo 76 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y seæal(cid:243) en el numeral 9”, que el rØgimen prestacional de los empleados del orden nacional, fuera de competencia œnica y exclusiva del Congreso. Como se observa, con la expedici(cid:243)n del Acto Legislativo seæalado, ocurri(cid:243) una modificaci(cid:243)n en las competencias para la fijaci(cid:243)n del rØgimen salarial de los empleados pœblicos, sin embargo, en el sector territorial las asambleas conservaron la competencia de fijar “las escalas de remuneraci(cid:243)n correspondientes a las distintas categor(cid:237)as de los empleos”. En este orden de ideas, se concluye que el empleado vinculado despuØs del aæo 1968, debe someterse a las regulaciones que seæale el competente para fijar salarios o los factores que lo conforman, que en este caso es el previsto por el legislador, sin embargo, y en consideraci(cid:243)n a que la Ordenanza 023 fue expedida en el aæo 1959, debe atenderse el contexto normativo para aquella Øpoca. En efecto, la Corte Constitucional seæal(cid:243): “[…] la valoraci(cid:243)n del ejercicio de una competencia, esto es, la definici(cid:243)n acerca de si un

(cid:243)rgano estatal obr(cid:243) o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectiviz(cid:243), dado que por constituir Østos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [...].” As(cid:237) las cosas, cuando la Asamblea de BoyacÆ expidi(cid:243) la Ordenanza 023 de 1959, en la que reconoci(cid:243) a favor de los maestros el derecho a recibir el 20% de aumento sobre el sueldo bÆsico devengado, siempre que hubieran trabajado 20 aæos y no tuvieran edad de pensi(cid:243)n, gozaba de plenas facultades en los tØrminos de la Constituci(cid:243)n de 1886 y sus actos modificatorios, para regular el rØgimen salarial y prestacional de los empleados territoriales.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 3 DE 1910 / LEY 4 DE 1913 / ACTO LEGISLATIVO N 1 DE 1945 / ACTO LEGISLATIVO N 1 DE 1968

ORDENANZA 023 DE 1959 - No es aplicable a los docentes nacionalizados / DOCENTES - Vinculados despuØs al proceso de nacionalizaci(cid:243)n / DOCENTE NACIONALIZADO - No le es aplicable ningœn rØgimen de carÆcter territorial / SOBRESUELDO DEL VEINTE POR CIENTO - No le es aplicable ningœn rØgimen de carÆcter territorial Del proceso de nacionalizaci(cid:243)n al que se vio avocada la educaci(cid:243)n en 1975, el

rØgimen prestacional y salarial de los docentes qued(cid:243) a cargo de la naci(cid:243)n, lo que hac(cid:237)a inaplicable cualquier rØgimen salarial del orden territorial, pues dichos servidores entraron a regirse por lo seæalado en el Decreto 715 de 1978. De lo anterior se colige, que a aquellos docentes que se vincularon con posterioridad al proceso de nacionalizaci(cid:243)n que inici(cid:243) con la expedici(cid:243)n de la Ley 43 de 1975, no les es aplicable ningœn rØgimen de carÆcter territorial. A lo anterior se agrega que el Decreto nœm. 715 de 1978, que fij(cid:243) las asignaciones bÆsicas mensuales correspondientes a las distintas categor(cid:237)as del magisterio, dispuso: “ARTICULO 1. CAMPO DE APLICACI(cid:211)N. Las escalas de remuneraci(cid:243)n establecidas en el presente Decreto regirÆn para el personal docente, de enseæanza primaria, y secundaria que depende del Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional y presta servicios en los planteles nacionales y en los nacionalizados por la Ley 43 de 1975 y sus decretos reglamentarios. ARTICULO 15. DE LA VIGENCIA. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedici(cid:243)n y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” AdemÆs, en el art(cid:237)culo 11 ib(cid:237)dem fij(cid:243) una prohibici(cid:243)n expresa para las autoridades territoriales, y para las juntas administradoras de los Fondos

Educativos Regionales, de modificar el rØgimen de remuneraci(cid:243)n y el correspondiente a prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con el Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional. Se infiere que los docentes del nivel nacional al no tener vinculaci(cid:243)n con las entidades territoriales, no pod(cid:237)an beneficiarse de las disposiciones de dichos entes, por ende, la anterior prohibici(cid:243)n estÆ dirigida a los docentes del nivel nacionalizado, vinculados con posterioridad a la expedici(cid:243)n de la Ley 43 de 1975. En ese orden de ideas, no puede decirse que la Ordenanza 023 de 1959 sea aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedici(cid:243)n de la Ley 43 de 1975. Conclusi(cid:243)n: La Ordenanza 023 de 1959, a travØs de la cual se cre(cid:243) para los docentes del Departamento de BoyacÆ que cumplan 20 aæos de servicios, sin edad para pensionarse, un aumento del 20% sobre su sueldo bÆsico, no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedici(cid:243)n de la Ley 43 de 1975. En el presente asunto, obra certificaci(cid:243)n de servicios de la demandante, en la que consta que fue nombrada en propiedad como “Nacionalizado en forma continua” mediante Decreto 152 del 11 de febrero de 1981 en la Escuela Villa Humberto en Somondoco (BoyacÆ). Por consiguiente, no puede ser acreedora del sobresueldo creado por la Ordenanza 023 de 1959,

debido a que esta norma es de carÆcter territorial y por ende inaplicable a los docentes vinculados con posterioridad al proceso de nacionalizaci(cid:243)n que inici(cid:243) con la Ley 43 de 1975 y se perfeccion(cid:243) el 1” de enero de 1981, tal como se inform(cid:243) por el Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional por medio del oficio nœm. 2005EE27126 del 27 de junio de 2005. La demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago del sobresueldo contenido en la Ordenanza 023 de 1959, debido a que se vincul(cid:243) a la docencia, el 11 de febrero de 1981, esto es, con posterioridad al proceso de nacionalizaci(cid:243)n de que trata la Ley 43 de 1975.

FUENTE FORMAL: DECRETO 715 DE 1978 - ARTICULO 1 / DECRETO 715 DE 1978 - ARTICULO 11 / DECRETO 715 DE 1978 - ARTICULO 15 / LEY 43 DE

1975

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., tres (03) de marzo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 15001-23-31-000-2004-03001-01(1027-08)

Actor: GRACIELA MONDRAGON VACA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DECRETO 01 DE 1984

La Subsecci(cid:243)n conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de BoyacÆ, que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda presentada por Graciela Mondrag(cid:243)n Vaca contra el Departamento de BoyacÆ. ANTECEDENTES La seæora Graciela Mondrag(cid:243)n Vaca, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Departamento de BoyacÆ. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del oficio nœm. D.J. 1798 del 27 de abril de 2004, proferido por el Secretario de Educaci(cid:243)n del Departamento de BoyacÆ, mediante el cual se neg(cid:243) a la actora el reconocimiento, liquidaci(cid:243)n y pago del 20% de sobresueldo.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento de BoyacÆ se reconozcan los valores correspondientes al 20% de salario adicional, por haber laborado 20 aæos de servicios y no haber cumplido aœn la edad para obtener la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, e igualmente se condene a la parte demandada a reajustar, liquidar y pagar a su favor, todas las prestaciones sociales y demÆs acreencias laborales a que tiene derecho, incluyendo el porcentaje correspondiente al sobresueldo del 20% sobre la

asignaci(cid:243)n bÆsica.

3. Se ordene el ajuste de las cantidades l(cid:237)quidas de dinero que resulten de la condena y a su vez, a reconocer y pagar los intereses de mora, conforme lo dispuesto por el art(cid:237)culo 177 del C.C.A.

4. Se cumpla la sentencia en los tØrminos indicados en el C(cid:243)digo Contencioso

Administrativo. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. La seæora Graciela Mondrag(cid:243)n Vaca ha venido laborando en forma continua como docente al servicio del Departamento de BoyacÆ, por mÆs de 20 aæos.

2. La Asamblea Departamental de BoyacÆ a travØs de Ordenanza nœm. 23 del 9 de diciembre de 1959, en el art(cid:237)culo 20 dispuso que los maestros de escuela con veinte aæos de servicios y que aœn no tuvieran la edad requerida por la ley para jubilarse, tendr(cid:237)an derecho a un 20% de aumento sobre su sueldo bÆsico.

3. El 15 de diciembre de 1995, la Asamblea Departamental de BoyacÆ expidi(cid:243) la Ordenanza nœm. 048, por medio de la cual derog(cid:243) la Ordenanza nœm. 23 de 1959, sin embargo, protegi(cid:243) los derechos adquiridos por los docentes en vigencia de la norma derogada.

4. Posteriormente, se expidi(cid:243) el Decreto nœm. 00250 del 15 de marzo de 1996,

mediante el cual se estableci(cid:243) que para efectos de la Ordenanza nœm. 48 de 1995, se entiende por derechos adquiridos las formas vigentes de liquidar y pagar el salario de los docentes nacionalizados y departamentales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1995, que habiendo trabajado 20 aæos al servicio de la educaci(cid:243)n, no tengan la edad requerida para la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, tendrÆn el derecho a recibir un 20% de aumento sobre el sueldo bÆsico mensual.

5. El 2 de abril de 2004, la actora solicit(cid:243) al Departamento de BoyacÆ, reconocer y pagar a su favor el sobresueldo consistente en un 20% sobre la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual, el cual fue negado mediante oficio nœm. D.J. 1798 del 27 de abril de 2004.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y 2” de la Ley 4 de 1992. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso que con la expedici(cid:243)n del acto demandado se vulneraron los derechos a la igualdad, debido proceso, trabajo y consecuentemente a la dignidad humana, toda vez que aunque se cumplen los requisitos para acceder al aumento del 20% sobre la asignaci(cid:243)n bÆsica, esto es, haberse vinculado como docente antes del 31 de diciembre de 1995, tener veinte

aæos de servicio y no tener la edad para acceder a la pensi(cid:243)n, este porcentaje no le ha sido reconocido. Indic(cid:243) que aunque la Corte Constitucional en sentencia T-098 de 1997 manifest(cid:243) que no es posible hacer distinciones entre los trabajadores segœn el rØgimen que los cobija en relaci(cid:243)n a una misma prestaci(cid:243)n social, la entidad demandada ha dado un trato desigual a los docentes, al reconocer el sobresueldo del 20% a unos y a otros no. As(cid:237) mismo, insisti(cid:243) que conforme lo establece el art(cid:237)culo 58 constitucional, la Ley 4“ de 1992, la Ordenanza 48 de 1995, y los Decretos 250 y 463 de 1996, la demandante se encuentra frente a una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica que no puede ser ignorada por el Departamento, pues el 20% reclamado es un derecho subjetivo que ingres(cid:243) a su patrimonio y por ende debe ser respetado en los tØrminos de la teor(cid:237)a de los derechos adquiridos. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA - Departamento de BoyacÆ (f. 33 a 40) Se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: El oficio nœm. D.J. 1798 del 27 de abril de 2004 fue proferido en cumplimiento de las normas vigentes que establecen que el rØgimen salarial y prestacional es competencia del Congreso de la Repœblica a travØs de la ley o del ejecutivo mediante decreto. En tal virtud, el Departamento no puede imponer una carga

salarial a la Naci(cid:243)n mÆxime cuando la actora se vincul(cid:243) al servicio con posterioridad al proceso de nacionalizaci(cid:243)n de la educaci(cid:243)n. Afirm(cid:243) que no se ha desconocido ningœn derecho adquirido, ya que el sobresueldo pretendido fue reconocido solo a los docentes vinculados antes de que se concluyera el proceso de nacionalizaci(cid:243)n, es decir, que esta prima fue reconocida œnicamente a los docentes departamentales y nacionalizados que ingresaron al servicio antes del 31 de diciembre de 1980. Por œltimo, solicit(cid:243) inaplicar por inconstitucionales las normas departamentales invocadas en la demanda, debido a que las mismas fijaron una prima por fuera del marco de competencias establecidas en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA Graciela Mondrag(cid:243)n Vaca (f. 61 a 70) Seæal(cid:243) que tal como lo expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a travØs de los conceptos 954 del 21 de febrero de 1997, 1393 del 18 de julio de 2002, 1518 y 1518 A de septiembre de 2003, entre otros, el salario no s(cid:243)lo es la remuneraci(cid:243)n ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestaci(cid:243)n directa del servicio, esto es, primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las

horas extras, es decir, que el aumento del 20% sobre el jornal consagrado en la ordenanza departamental hace parte del salario. Igualmente advirti(cid:243) que dicha Sala determin(cid:243) que hasta la expedici(cid:243)n de la Constituci(cid:243)n de 1991, las Asambleas Departamentales ten(cid:237)an la facultad de fijar el rØgimen salarial y prestacional de sus servidores pœblicos, motivo por el cual la Ordenanza nœm. 23 de 1959 no es inconstitucional. De igual forma, realiz(cid:243) un breve anÆlisis sobre el sistema general de participaciones y su incidencia en el rØgimen salarial y prestacional de los docentes que laboran para las entidades territoriales. Y a su vez, manifest(cid:243) que el reconocimiento del sobresueldo no contradice las normas que regulan dicho rØgimen, a saber, la Ley 43 de 1975, el Decreto 2277 de 1979, la Ley 91 de 1989, la Ley 4 de 1992, entre otras. Finalmente, expres(cid:243) que el Ministerio de Educaci(cid:243)n a travØs de la Circular nœm. 021 de 2005 reconoci(cid:243) la obligaci(cid:243)n que tienen las entidades territoriales de pagar las prestaciones extralegales creadas por las ordenanzas o decretos departamentales a favor de los maestros. Departamento de BoyacÆ (f. 75 a 79) El apoderado del Departamento insisti(cid:243) en los argumentos expuestos en el escrito de contestaci(cid:243)n. Del mismo modo, manifest(cid:243) que en proceso radicado bajo el

nœm. 2004-1293 el Tribunal Administrativo de BoyacÆ suspendi(cid:243) provisionalmente el Decreto 463 de 1996 proferido por el Gobernador de BoyacÆ, raz(cid:243)n por la que los efectos jur(cid:237)dicos de esta norma y de los demÆs actos expedidos con base en Øl, se encuentran afectados por la figura del decaimiento. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de BoyacÆ neg(cid:243) las sœplicas de la demanda presentada por Graciela Mondrag(cid:243)n Vaca, con fundamento en los siguientes argumentos: Consider(cid:243) que en atenci(cid:243)n a que las Ordenanzas 23 de 1959 y 54 de 1967 fueron derogadas por la Ordenanza 048 de 1995, estas no pueden ser fuente de derecho toda vez que dejaron de tener efectos en el mundo jur(cid:237)dico. De modo que estim(cid:243) innecesario examinar si el sobresueldo del 20% constitu(cid:237)a o no salario y si la norma que lo cre(cid:243) fue expedida por el (cid:243)rgano competente. Tampoco se pronunci(cid:243) sobre el Decreto nœm. 463 de 1996 a travØs del cual se reglament(cid:243) el art(cid:237)culo 2(cid:176) de la Ordenanza nœm. 48 de 1995, pues Øste fue suspendido provisionalmente por el mismo Tribunal en auto del 31 de agosto de

2005. En estos tØrminos, argument(cid:243) que sobre las normas seæaladas no podr(cid:237)a darse aplicaci(cid:243)n a la excepci(cid:243)n de inconstitucionalidad.

De otro lado, seæal(cid:243) que si bien la Ordenanza nœm. 48 de 1995, al consagrar la protecci(cid:243)n de los derechos adquiridos, gener(cid:243) el llamado fen(cid:243)meno de ultractividad normativa, conforme al cual, por motivos razonables y objetivamente justificados se puede dar aplicaci(cid:243)n a la norma derogada, lo cierto es que la seæora Mondrag(cid:243)n Vaca no hab(cid:237)a consolidado ningœn derecho que pudiera ser protegido, toda vez que desde la fecha de su vinculaci(cid:243)n al servicio del Departamento hasta el d(cid:237)a en que se declar(cid:243) la derogatoria de la Ordenanza nœm. 23 de 1959, solo hab(cid:237)an transcurrido 14 aæos. Manifest(cid:243) que la Corte Constitucional en sentencia C-314 de 2004 y el Consejo de Estado en sentencia del 8 de febrero de 1998, radicado nœm. 8922, concluyeron que las situaciones jur(cid:237)dicas en materia laboral, en las que los supuestos fÆcticos no se han cumplido, o no han sido consolidados durante el tiempo de su vinculaci(cid:243)n, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas o esperanzas de conseguir alguna cosa. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N Dentro de la oportunidad legal, la seæora Graciela Mondrag(cid:243)n Vaca, present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, el que fundament(cid:243) en lo siguiente: En s(cid:237)ntesis, ratific(cid:243) los argumentos expuestos en los alegatos de conclusi(cid:243)n, e

igualmente afirm(cid:243) que se equivoca el A-quo al considerar derogadas las Ordenanzas nœm. 023 de 1959 y 54 de 1967, pues la Constituci(cid:243)n de 1886 permit(cid:237)a a los entes territoriales regular los salarios y prestaciones de sus servidores, motivo por el cual, para estudiar su legalidad, no puede darse aplicaci(cid:243)n a la Constituci(cid:243)n de 1991, ni a la Ley 715 de 2001. Al respecto, cit(cid:243) los art(cid:237)culos 66 de la Carta de 1886, los Actos Legislativos nœm. 3 de 1910 y 1” de 1968, los art(cid:237)culos 7” de la Ley 165 de 1938, y 6” y 94 del Decreto 1222 de 1985, por medio de los cuales se facult(cid:243) a las Asambleas para fijar no solo el nœmero de empleados departamentales sino tambiØn sus sueldos. Igualmente, invoc(cid:243) la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, en la que se ha seæalado que el trÆnsito constitucional no trajo consigo la derogatoria en bloque de las normas jur(cid:237)dicas existentes al momento de la entrada en vigencia de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991. Frente al punto expuso que como quiera que la norma constitucional vigente al momento de la expedici(cid:243)n de la ordenanza departamental otorgaba competencia a las Asambleas para fijar los sueldos de los empleados del nivel departamental, no es viable, so pretexto del cambio de competencia previsto en materia del rØgimen

salarial desde la reforma de 1968, restarle a dicho acto su validez y eficacia en el ordenamiento jur(cid:237)dico del cual forma parte, mÆxime si se considera que tampoco existe norma superior que proscriba la existencia de un beneficio como el creado a ra(cid:237)z de la ordenanza nœm. 23 de 1959 a favor de los servidores pœblicos del nivel territorial. Resalt(cid:243) que desconocer ello, como lo hace el acto demandado, viola directamente la Constituci(cid:243)n y la Ley, debiendo procederse a su declaratoria de nulidad. En tal virtud, solicit(cid:243) la revocatoria del fallo de primera instancia para que en su lugar, se concedan las pretensiones elevadas. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Vencido el tØrmino legal, ninguna de las partes present(cid:243) alegatos de conclusi(cid:243)n. MINISTERIO P(cid:218)BLICO No hizo manifestaci(cid:243)n alguna. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: ¿La Ordenanza 023 de 1959 que regul(cid:243) el 20% de aumento sobre el sueldo bÆsico de los docentes, que habiendo trabajado 20 aæos, no tengan la edad requerida por la ley para jubilarse, es aplicable para los docentes nacionalizados? ¿La seæora Graciela Mondrag(cid:243)n Vaca tiene derecho al reconocimiento y pago del sobre sueldo de que trata la Ordenanza 023 de 1959? Primer problema jur(cid:237)dico ¿ La Ordenanza 023 de 1959 que regul(cid:243) el 20% de aumento sobre el sueldo

bÆsico de los docentes, que habiendo trabajado 20 aæos, no tengan la edad requerida por la ley para jubilarse, es aplicable para los docentes nacionalizados? Para efectos de resolver la pregunta planteada la Subsecci(cid:243)n deberÆ definir: I) La naturaleza jur(cid:237)dica del sobresueldo del 20% reclamado. II) La competencia para la creaci(cid:243)n de factores salariales al momento de la expedici(cid:243)n, tanto de la Ordenanza 023 de 1959, como de la Ordenanza nœm. 048 de 1995. III) La vigencia de la Ordenanza 023 de 1959.

1. Naturaleza del Sobresueldo del 20% En primer lugar, se dirÆ como lo ha sostenido la Subsecci(cid:243)n en anteriores oportunidades1, que constituye salario todo lo que se paga directamente por la retribuci(cid:243)n o contraprestaci(cid:243)n del trabajo realizado, mientras que las prestaciones sociales se pagan con el fin de que el trabajador pueda sortear contingencias claramente identificables, como por ejemplo la vejez (pensi(cid:243)n), la enfermedad

(seguridad social de salud) y la capacidad para laborar (vacaciones). Las prestaciones sociales se crearon de manera general para todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos. El salario por su parte, se estima frente a casos particulares y concretos, atendiendo criterios objetivos como la naturaleza del cargo que depende de la responsabilidad y complejidad del mismo; y subjetivos, determinados por la persona que desempeæa el empleo en donde se 1 En este sentido, ver entre otras: Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 21 de octubre de 2011, Radicaci(cid:243)n nœmero: 52001-23-31000-2003-00451-01(1016-09), Actor: SERAF˝N ROMO BURBANO Y OTROS, C.P: Dr. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. valora entre otras circunstancias, la capacidad, nivel acadØmico o experiencia del empleado2. Cada rØgimen prestacional determina quØ factores salariales se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones sociales. De acuerdo con lo anterior, la Subsecci(cid:243)n concluye que el sobresueldo del 20% establecido por la Ordenanza Departamental nœm. 23 de 1959, corresponde a un elemento salarial, creado solamente para aquellos docentes con 20 aæos de servicios que no hayan cumplido la edad exigida para adquirir la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, segœn la ley, y que se paga mensualmente en cuant(cid:237)a del 20% del sueldo, pues cre(cid:243) un incremento salarial o sobresueldo que remunera directamente la relaci(cid:243)n laboral (la cual no puede considerarse como prestaci(cid:243)n social, porque Østas son las destinadas a cubrir riesgos). Establecido como estÆ, que el sobresueldo que se reclama en este asunto es de naturaleza salarial, se estudiarÆ lo relacionado con la competencia para la fijaci(cid:243)n de dichos emolumentos para la Øpoca de expedici(cid:243)n del acto que la cre(cid:243), es decir, la Ordenanza 023 de 1959.

2. Competencia para expedir la Ordenanza 023 de 1959, que cre(cid:243) el sobresueldo del 20% La Constituci(cid:243)n de 1886 en el art(cid:237)culo 76 numerales 3” y 7” dispuso:

“Artículo 76.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (…)

3. Conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales

(…)

7. Crear todos los empleos que demande el servicio pœblico, y fijar sus respectivas dotaciones; (…)” Por su parte, el art(cid:237)culo 187 ib(cid:237)dem, reprodujo la anterior disposici(cid:243)n, as(cid:237): “Las 2 Art(cid:237)culo 13 del Decreto 1042 de 1978, art(cid:237)culo 2 Ley 4 de 1992.

Asambleas Departamentales, ademÆs de sus atribuciones propias, podrÆn ejercer otras funciones por autorizaci(cid:243)n del Congreso.” Posteriormente, se profiri(cid:243) el Acto Legislativo 3 de 1910, que modific(cid:243) la Constituci(cid:243)n, en el que se estableci(cid:243) expresamente que las Asambleas pod(cid:237)an fijar “...el nœmero de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad que fue ratificada por la Ley 4“ de 1913 y reiterada a travØs del Acto Legislativo 1” de 1945. Posteriormente, el Acto Legislativo 1” de 1968 indic(cid:243) que las escalas de remuneraci(cid:243)n deb(cid:237)an ser establecidas por el Congreso en el orden nacional, por las Asambleas en el Departamental y por los Concejos en el local, y las de emolumentos, ser(cid:237)an fijadas por el Presidente de la Repœblica y el Gobernador,

respectivamente. AdemÆs modific(cid:243) el art(cid:237)culo 76 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y seæal(cid:243) en el numeral 9”, que el rØgimen prestacional de los empleados del orden nacional, fuera de competencia œnica y exclusiva del Congreso. Como se observa, con la expedici(cid:243)n del Acto Legislativo seæalado, ocurri(cid:243) una modificaci(cid:243)n en las competencias para la fijaci(cid:243)n del rØgimen salarial de los empleados pœblicos, sin embargo, en el sector territorial las asambleas conservaron la competencia de fijar “las escalas de remuneraci(cid:243)n correspondientes a las distintas categor(cid:237)as de los empleos”. En este orden de ideas, se concluye que el empleado vinculado despuØs del aæo 1968, debe someterse a las regulaciones que seæale el competente para fijar salarios o los factores que lo conforman, que en este caso es el previsto por el legislador, sin embargo, y en consideraci(cid:243)n a que la Ordenanza 023 fue expedida en el aæo 1959, debe atenderse el contexto normativo para aquella Øpoca. En efecto, la Corte Constitucional seæal(cid:243): “[…] la valoraci(cid:243)n del ejercicio de una competencia, esto es, la definici(cid:243)n acerca de si un (cid:243)rgano estatal obr(cid:243) o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectiviz(cid:243), dado que por

constituir Østos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [...].”3 3 C-014 del 21 de enero de 1993. MP Ciro Angarita Bar(cid:243)n As(cid:237) las cosas, cuando la Asamblea de BoyacÆ expidi(cid:243) la Ordenanza nœm. 23 de 1959 (f. 72 a 74), en la que reconoci(cid:243) a favor de los maestros el derecho a recibir el 20% de aumento sobre el sueldo bÆsico devengado, siempre que hubieran trabajado 20 aæos y no tuv