CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2007-00148-01(1863-15)-2016

PRESTACION SOCIAL - Solicitud de pago / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA – Proposici(cid:243)n jur(cid:237)dica completa / ADMISION DE LA DEMANDA – Subsanadas las falencias advertidas en el auto inadmisorio / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL Y EL DERECHO DE ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACI(cid:211)N DE JUSTICIA – Aplicaci(cid:243)n Considera la Sala que al proceder dicha corporaci(cid:243)n judicial a la admisi(cid:243)n de la demanda una vez subsanadas las falencias advertidas en el auto inadmisorio, sanea la falencia que en la sentencia declar(cid:243) probada, mÆxime, cuando la parte demandada en ningœn momento mostr(cid:243) disconformidad con el mismo y, ademÆs, como ha dicho en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado, es un deber ineludible de los jueces evitar, hasta donde ello sea posible, las sentencias inhibitorias, por cuanto las mismas nada resuelven y son el reconocimiento de un trÆmite inadecuado del proceso, que bien pudo ser corregido o subsanado desde el comienzo. Entonces, en el caso materia de examen, entiende la Sala que el a quo consider(cid:243) en el auto admisorio que en la petici(cid:243)n de septiembre 25 de 2006, si bien no fue lo suficientemente claro el actor respecto de la solicitud de reintegro, toda vez que, lo solicitado fue que se diera cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de fecha 15 de junio de 2006, como quiera que la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja no acat(cid:243) los considerandos

respecto al reintegro, lo cierto es que, la pretensi(cid:243)n de cancelaci(cid:243)n de los valores correspondientes a las prestaciones sociales la formula como consecuencia del reintegro que debi(cid:243) haberse producido de plano o ipso iure. En ese orden, considera la Sala que si bien el escrito de agotamiento no fue construido con el rigor tØcnico que la ley exige y que permitiera identificar sin mayor esfuerzo dialØctico las peticiones reclamadas ante la administraci(cid:243)n, lo cierto es que de una lectura integradora y garantista se desprende la pretensi(cid:243)n de reintegro que echa de menos el a quo en la sentencia, cuando en realidad, al momento de hacer el estudio de admisibilidad de la demanda, nada dijo sobre tal particular, sino por el contrario, estim(cid:243) que respecto del requisito de agotamiento de v(cid:237)a gubernativa, se encontraba completa la proposici(cid:243)n jur(cid:237)dica. En los anteriores tØrminos, en aplicaci(cid:243)n del principio de prevalencia del derecho sustancial y el derecho de acceso efectivo a la administraci(cid:243)n de justicia, resulta contradictorio y desconocedor de la garant(cid:237)a procesal al debido proceso, que el a quo haya declarado probada la excepci(cid:243)n de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, cuando en realidad, en el auto inadmisorio precisamente sobre ese espec(cid:237)fico requisito de procedibilidad consider(cid:243) que se encontraba completa la proposici(cid:243)n jur(cid:237)dica

INHABILIDAD - Elementos / REHABILITACION DE DERECHOS – Afectados por pena privativa de la libertad / INHABILIDAD INTEMPORAL – Condenados por la comisi(cid:243)n de delitos contra el patrimonio publico De acuerdo con los elementos antes examinados, si bien la sentencia penal a travØs de la cual fue condenado el accionante solo le impuso dos aæos de interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas, lo cierto es que, la norma constitucional estableci(cid:243) la inhabilidad intemporal para los servidores pœblicos condenados por delitos contra el patrimonio estatal, de tal suerte que, al haber resultado condenado el demandante por delitos contra el patrimonio pœblico, como consecuencia de una conducta en forma dolosa, por virtud de la inhabilidad consagrada en el art(cid:237)culo 122 constitucional, se genera la imposibilidad de que el actor vuelva a desempeæar funciones pœblicas. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSTITUCIONAL – No opera frente a la cosa juzgada / COSA JUZGADA – Presupuesto de seguridad jur(cid:237)dica / JUEZ NATURAL – Delito de peculado por aplicaci(cid:243)n oficial diferente Debe indicarse que el fallo condenatorio en contra del actor y proferido por el Tribunal Superior de Tunja se fundament(cid:243) en el Decreto Ley 100 de 1980, normatividad que para la Øpoca de la comisi(cid:243)n del il(cid:237)cito se encontraba vigente y que, en lo referente a la descripci(cid:243)n del tipo penal de peculado por aplicaci(cid:243)n

oficial diferente, la misma solo exig(cid:237)a que, en los casos en los cuales un servidor o empleado pœblico destinaba recursos del Estado para algo distinto a lo previsto en el presupuesto, independientemente de la finalidad para la que se destinaran, incurr(cid:237)a en la conducta punible, raz(cid:243)n por la cual deb(cid:237)a ser condenado a pena privativa de la libertad, multa e interdicci(cid:243)n de sus derechos pol(cid:237)ticos. Es as(cid:237) como la aludida sentencia fue expedida en fecha 25 de septiembre de 1997, es decir, cuando aœn no se encontraba en el mundo jur(cid:237)dico la Ley 599 de 2000, pues esta solo entr(cid:243) en vigencia en fecha 24 de julio de 2001. Ahora, es cierto que contra el precitado prove(cid:237)do, la Procuradur(cid:237)a Judicial 174 interpuso demanda de casaci(cid:243)n, respecto de la cual, el H. Corte Supremo de Justicia, Sala Penal mediante auto de fecha 28 de junio de 2001, decidi(cid:243) desestimar la demanda por ausencia de interØs jur(cid:237)dico, de tal suerte que, para dicha calenda, la Ley 599 de 2000 aœn no se encontraba vigente. Lo anterior denota que el proceso penal en el cual result(cid:243) condenado el demandante por el delito de peculado por aplicaci(cid:243)n oficial diferente se ritu(cid:243) bajo la Øgida del Decreto ley 100 de 1980, por lo que, la conducta il(cid:237)cita cometida, su encuadramiento t(cid:237)pico y la declaratoria de

responsabilidad penal se efectu(cid:243) bajo los apremios exigidos por el art(cid:237)culo 136 de dicha legislaci(cid:243)n, haciendo trÆnsito a cosa juzgada la aludida sentencia condenatoria, por lo que, el cambio en la descripci(cid:243)n normativa incorporada por la Ley 599 de 2000, no resulta aplicable al actor, y menos aœn, habiendo operado el fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la cosa juzgada. AdemÆs, no es objeto de esta jurisdicci(cid:243)n y por ende, no le corresponde a la Sala inmiscuirse en asuntos propios de la tipicidad del delito de peculado por aplicaci(cid:243)n oficial diferente, ni a las variaciones en su tipificaci(cid:243)n, por cuanto que, para ello, el demandante cont(cid:243) con un juez natural quien se encarg(cid:243) de definir lo relativo a la responsabilidad penal, mÆxime, cuando la inhabilidad contenida en la norma constitucional pluricitada es de carÆcter intemporal, lo que excluye la posibilidad de la aplicaci(cid:243)n de la favorabilidad pretendida por el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 15001-23-31-000-2007-00148-01(1863-15)

Actor: SAULO FLAVIANO GUAR˝N CORT(cid:201)S

Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA RØgimen: Decreto 01 de 1984

Asunto: La inhabilidad que surge como consecuencia de la imposici(cid:243)n de una condena penal de peculado por aplicaci(cid:243)n oficial diferente, es de carÆcter intemporal que imposibilita el ejercicio de funci(cid:243)n pœblica.

Decisi(cid:243)n: Se revoca parcialmente la sentencia apelada y se niega las pretensiones de la demanda. Acci(cid:243)n: Nulidad y restablecimiento del derecho Segunda instancia – apelaci(cid:243)n de sentencia. Procede la Sala a decidir1 el recurso de apelaci(cid:243)n que presenta la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de BoyacÆ – Sala de descongesti(cid:243)n No 6, mediante la cual declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibi(cid:243) para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

i. DEMANDA.

El seæor Saulo Flaviano Guar(cid:237)n CortØs presenta demanda a travØs de apoderado y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984 para que se acceda a las siguientes: P R E T E N S I O N E S Se declare la nulidad del oficio2 fechado 9 de octubre de 2006 expedido por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja mediante el cual, neg(cid:243) el

reconocimiento y pago de prestaciones sociales y el reintegro al cargo de mØdico ortopedista o a otro de igual o superior categor(cid:237)a y se condene al ente demandado a pagar sin soluci(cid:243)n de continuidad los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, cesant(cid:237)as e intereses a las cesant(cid:237)as, vacaciones y demÆs emolumentos desde el momento en que debi(cid:243) reintegrarse ipso iure al cargo3, despuØs de estar 1 El proceso ingreso al despacho el 12 de febrero de 2016 (fl. 422). 2 Folio 24 3 Folio 2 suspendido. La anterior pretensi(cid:243)n la sustent(cid:243) en los siguientes: H E C H O S Manifest(cid:243) haberse desempeæado como mØdico traumat(cid:243)logo en el Hospital San Rafael de Tunja desde el 1” de octubre de 1982 e inscrito en carrera administrativa conforme a la Resoluci(cid:243)n No 3575 de 1991. Sostuvo que encontrÆndose como Director del Hospital San Rafael de Tunja debi(cid:243) afrontar un proceso penal, lo que gener(cid:243) la expedici(cid:243)n de la Resoluci(cid:243)n No 0059 del 24 de enero de 1996, por la cual, el Hospital San Rafael de Tunja suspendi(cid:243) del cargo de mØdico especialista c(cid:243)digo 3223 al doctor Saulo Flaviano Guar(cid:237)n CortØs a partir del 25 del mismo mes y aæo y hasta cuando la autoridad judicial competente lo seæale4, en cumplimiento de la orden impartida por la Fiscal(cid:237)a 13

Especializada de fecha 24 de enero de 1996. Que en fecha 13 de diciembre de 1996, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja profiri(cid:243) sentencia absolviØndolo y orden(cid:243) el levantamiento de la suspensi(cid:243)n en el ejercicio del cargo de mØdico especialista del Hospital San Rafael de Tunja, decisi(cid:243)n que fue objeto de recurso de alzada, conociendo del mismo el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja. La Corporaci(cid:243)n en cita mediante sentencia5 de 25 de septiembre de 1997 revoc(cid:243) lo resuelto por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja y conden(cid:243) al seæor Saulo Flaviano Guar(cid:237)n CortØs a la pena principal de 1 aæo de prisi(cid:243)n, interdicci(cid:243)n de derechos civiles y funciones pœblicas por el tØrmino de 2 aæos y multa de $2.000 pesos en favor del Consejo Superior de la Judicatura, como autor del punible de peculado por aplicaci(cid:243)n oficial diferente. La sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja – Sala Plena fue objeto del recurso extraordinario de casaci(cid:243)n ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y a travØs auto de 28 de junio de 2001 se desestim(cid:243) la 4 Folio 25 5 Ver cuadernillo anexo demanda que en tal sentido present(cid:243) el Procurador Judicial II 174 de Tunja, por

ausencia de interØs jur(cid:237)dico.6 Adujo que el 18 de julio de 2003, el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Pena y medidas de Tunja, resolvi(cid:243) declarar la extinci(cid:243)n de la pena de un aæo de prisi(cid:243)n impuesta por el delito de peculado por aplicaci(cid:243)n oficial diferente y en el numeral segundo, declar(cid:243) que la inhabilidad por dos aæos para el ejercicio de derechos y funciones pœblicas seæalados en el fallo penal se cumpli(cid:243). Aleg(cid:243) el actor que fue rehabilitado judicialmente pero en el aspecto laboral qued(cid:243) vinculado a una medida de suspensi(cid:243)n que no fue decidida de fondo, como quiera que el Hospital San Rafael de Tunja no lo reintegr(cid:243) a la actividad laboral. Arguy(cid:243) que demostrada la rehabilitaci(cid:243)n de derechos, debe operar ipso iure el reintegro sin necesidad de declaraci(cid:243)n judicial en los tØrminos del art(cid:237)culo 92 de la Ley 599 de 2000 que por interpretaci(cid:243)n jurisprudencial, equivale al mismo contenido y alcance del art(cid:237)culo 92 del Decreto 100 de 1980. Que en virtud de lo anterior, radic(cid:243) el 25 de septiembre de 2006 derecho de petici(cid:243)n solicitando a la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, se le reintegrara al cargo ipso iure y como consecuencia de ello, se le pagaran todas las prestaciones sociales7. La entidad demandada respondi(cid:243) la petici(cid:243)n del actor mediante oficio de 9 de

octubre de 2006, a travØs del cual, no defini(cid:243) en concreto la situaci(cid:243)n particular de la suspensi(cid:243)n del cargo de mØdico especialista, negando la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 92 de la Ley 599 de 2000 en concordancia con el art(cid:237)culo 92 del Decreto 100 de 1980. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Se invocaron los art(cid:237)culos 2, 29 y 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, los art(cid:237)culos 84 numeral 4” del art(cid:237)culo 137 del Decreto 01 de 1984, el art(cid:237)culo 92 del Decreto 100 de 1980 y el art(cid:237)culo 92 de la Ley 599 de 2000. Aleg(cid:243) la parte actora que con el acto acusado se vulnera el debido proceso y la seguridad jur(cid:237)dica, toda vez que, lo solicitado en el derecho de petici(cid:243)n, es que la 6 Ver cuadernillo anexo 7 Folio 23 entidad accionada cumpliera o diera aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 92 del c(cid:243)digo penal sin que mediara trÆmite alguno y de esa manera, se produjera el reintegro de pleno derecho. Arguy(cid:243) que las decisiones penales han hecho trÆnsito a cosa juzgada. Sin embargo, no debe desconocerse la permanencia de los efectos pol(cid:237)ticos y de funci(cid:243)n pœblica que aun recaen sobre su vida. Respecto del cargo de falsa motivaci(cid:243)n, se limit(cid:243) a trascribir definiciones

doctrinarias acerca de dicha causal sin hacer anÆlisis alguno respecto de su situaci(cid:243)n particular. En cuanto al cargo de falta de motivaci(cid:243)n, adujo que en los considerandos del acto demandado, solo se seæala que el caso en estudio presenta todos los elementos para dar plena aplicaci(cid:243)n a la inhabilidad intemporal contemplada en el art(cid:237)culo 122 de la Constituci(cid:243)n Nacional, mas no hace referencia a la rehabilitaci(cid:243)n consagrada en el art(cid:237)culo 92 del estatuto penal, como quiera que el tiempo fijado como sanci(cid:243)n ya se cumpli(cid:243), por lo que se da la aplicaci(cid:243)n de la rehabilitaci(cid:243)n sin intervenci(cid:243)n de autoridad judicial. En otras palabras, el acto acusado no se ocup(cid:243) del estudio sobre los elementos de la rehabilitaci(cid:243)n de que trata la norma penal. ii. OPOSICI(cid:211)N A LA DEMANDA La E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, a travØs de apoderada judicial contest(cid:243) la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones conforme los siguientes argumentos: Manifest(cid:243) que el actor fue investigado por los delitos de violaci(cid:243)n al rØgimen de inhabilidades e incompatibilidades y peculado por aplicaci(cid:243)n oficial diferente, siendo condenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja – Sala Penal, por ser responsable de la comisi(cid:243)n de los il(cid:237)citos ya mencionados, por lo que, la suspensi(cid:243)n en el cargo se concret(cid:243) con la expedici(cid:243)n de la Resoluci(cid:243)n No

0059 de 24 de enero 1996. Sostuvo que, mediante el prove(cid:237)do No 386 del Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja resolvi(cid:243) declarar la extinci(cid:243)n de la pena de un aæo de prisi(cid:243)n, pero la misma dispuso en el numeral 3” que no procede la rehabilitaci(cid:243)n de conformidad con el art(cid:237)culo 122, inciso 5”, de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Como medios exceptivos de fondo, la accionada present(cid:243) las siguientes excepciones: a) Cosa juzgada. Sobre el particular, adujo que el actor le solicit(cid:243) al Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja el levantamiento de la orden de suspensi(cid:243)n en el cargo que ven(cid:237)a desempeæando en el Hospital San Rafael de dicha municipalidad, siendo desatada de manera desfavorable la misma mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2004, decisi(cid:243)n contra la cual, el actor interpuso acci(cid:243)n de tutela la cual, fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia, señalando que “No procede la rehabilitación en el evento contemplado en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Nacional.” Por lo anterior, estim(cid:243) la accionada que la solicitud de reintegro a la entidad ya fue debatida ante otros estrados judiciales, los cuales han negado la pretensi(cid:243)n del actor con aplicaci(cid:243)n de lo establecido en el art(cid:237)culo 122 de la Carta Superior. c) Encontrarse el demandante inhabilitado para ejercer cargos pœblicos.

Al respecto, la demandada hace trascripci(cid:243)n del art(cid:237)culo 122 constitucional para seæalar que la inhabilidad contenida en dicho art(cid:237)culo es sin tØrmino, que impide al servidor pœblico afectado por ella volver a ejercer funci(cid:243)n alguna.

iii. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de BoyacÆ – Sala de Descongesti(cid:243)n No 6, profiri(cid:243) sentencia el 17 de octubre de 2014 y declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que hubo indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa y se declar(cid:243) inhibido para emitir pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones. Seæal(cid:243) el a quo que el agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa es un postulado que permite a la administraci(cid:243)n enmendar las falencias en las que haya podido incurrir, por tanto, debe existir congruencia entre lo solicitado en sede administrativa con lo pretendido en sede judicial. Sostuvo que en la v(cid:237)a gubernativa se pidi(cid:243) el pago de las prestaciones sociales, en tanto que, en sede judicial solicit(cid:243) el reintegro al cargo de mØdico especialista al extinguirse la condena penal impuesta y, ademÆs, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que debi(cid:243) ser reintegrado ipso iure y hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro8. Consider(cid:243) que el actor no cumpli(cid:243) con el requisito de procedibilidad, en la medida

que la pretensi(cid:243)n que formul(cid:243) en la demanda difiere sustancialmente del objeto de la solicitud que elev(cid:243) en sede administrativa, encaminada al pago de las prestaciones sociales, precisamente, ante la negativa de la administraci(cid:243)n a ordenar su reintegro, en detrimento de la congruencia que debe existir entre lo solicitado en la v(cid:237)a gubernativa y lo pedido en la posterior demanda. iv. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N La parte demandante en su calidad de apelante formul(cid:243) las siguientes inconformidades respecto de la sentencia de primera instancia:

1. Desconocimiento del derecho en conflicto: Manifiesta que el acto administrativo acusado es posterior a la situaci(cid:243)n que vivi(cid:243) el actor quien super(cid:243) una situaci(cid:243)n penal y personal que le permiti(cid:243) acudir a la acci(cid:243)n de tutela para reclamar un derecho laboral consistente en el reintegro al cargo de mØdico ortopedista del Hospital San Rafael de Tunja, lo cual debe ser ipso iure, al haber cumplido la pena

2. Arguye que la sentencia no hizo alusi(cid:243)n al cap(cid:237)tulo de los hechos de la demanda en donde se evidencia la omisi(cid:243)n de hacer claridad sobre el medio de control solicitado y la pretensi(cid:243)n principal que consiste en la nulidad del acto administrativo, lo que en sentir del actor, es una denegaci(cid:243)n de justicia. Agreg(cid:243) que los hechos son claros y se refieren a la vinculaci(cid:243)n del actor con la entidad demandada, la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, la suspensi(cid:243)n en el ejercicio de funciones, el

descuento de la pena y su rehabilitaci(cid:243)n, la petici(cid:243)n de reintegro y el acto mediante el cual se pronuncia la administraci(cid:243)n y niega lo solicitado en contrav(cid:237)a de la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 92 del Decreto 100 de 1980 y el art(cid:237)culo 92 de la Ley 599 de 2000.

3. Seæal(cid:243) que hubo cambio de la formulaci(cid:243)n de las pretensiones que estÆn dadas en tØrminos de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la demanda, lo 8 Folio 532 y siguientes cual, en su sentir, el a quo desconoci(cid:243) la pretensi(cid:243)n principal que es la declaraci(cid:243)n de nulidad del acto administrativo demandado y que se omite pronunciamiento en ese sentido.

4. Que el pronunciamiento inhibitorio es contrario a los postulados constitucionales de la administraci(cid:243)n de justicia, lo cual estÆ proscrito del ordenamiento jur(cid:237)dico y que en este caso, la excepcionalidad no resulta fundamentada por cuanto se desconocen los presupuestos fÆcticos de la acci(cid:243)n y el concepto de la violaci(cid:243)n.

5. Afirm(cid:243) que hay distanciamiento de los principios de la justicia rogada que significa que no se puede actuar de oficio sino que su actividad se desarrolla cuando los particulares acuden a ella en ejercicio de las acciones constitucionales y legales. As(cid:237), dice, que quien acude a la jurisdicci(cid:243)n administrativa tiene la carga

de orientar la labor del juez que resulta cumplida si la demanda reœne los presupuestos fundamentales con los planteamientos jur(cid:237)dicos. Que ese carÆcter rogado se extiende y se vincula a la obligaci(cid:243)n que tiene el juzgador de decidir el fondo del asunto dentro del marco trazado desde el inicio del proceso con los fundamentos fÆcticos, jur(cid:237)dicos y pretensiones; y que ese mismo principio impone que la decisi(cid:243)n sea proferida de fondo.

6. Indic(cid:243) que se desconoce el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, de conformidad con el art(cid:237)culo 228 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

1. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO La Procuradur(cid:237)a Tercera Delegada ante el Consejo de Estado emite concepto No 022 de 1” de febrero de 2016, en el cual, luego de referirse a los antecedentes que originaron la presentaci(cid:243)n de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, la contestaci(cid:243)n de la demanda y las pruebas allegadas al proceso, es partidaria de que la sentencia de primera instancia sea confirmada toda vez que, como lo analiz(cid:243) el a quo, no se agot(cid:243) en debida forma la v(cid:237)a gubernativa, al haber solicitado en v(cid:237)a administrativa una cosa distinta a la pretendida en sede judicial como lo es, el reintegro del demandante al cargo del que fuera suspendido en raz(cid:243)n del proceso penal que se adelant(cid:243) en su contra por la comisi(cid:243)n del delito de

violaci(cid:243)n del rØgimen legal de inhabilidades por incurrir en peculado por aplicaci(cid:243)n oficial diferente9. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los argumentos expuestos en el escrito de apelaci(cid:243)n presentado por la parte demandante, la Sala decidirÆ el mismo, fijando para ello el siguiente: Problema Jur(cid:237)dico De acuerdo con los cargos que la apelaci(cid:243)n formula a la sentencia del a quo, el problema jur(cid:237)dico que ha de resolver la Sala se circunscribe en determinar, en primer lugar, si se encuentra demostrada la excepci(cid:243)n de ineptitud sustantiva de la demanda, como consecuencia de existir incongruencia o falta de concordancia entre la petici(cid:243)n elevada por el demandante ante el Hospital San Rafael de Tunja y las pretensiones que en sede judicial formul(cid:243), espec(cid:237)ficamente, en lo ateniente a la petici(cid:243)n de reintegro al cargo de mØdico ortopedista y el pago de las prestaciones sociales que dej(cid:243) de percibir por la suspensi(cid:243)n de la que fue objeto mediante la Resoluci(cid:243)n No 0059 de 24 de enero de 1996. En segundo lugar, dado el caso de no encontrar la Sala acreditada la excepci(cid:243)n declarada como probada por parte del a quo, corresponderÆ establecer si procede o no la rehabilitaci(cid:243)n de la inhabilidad relativa al ejercicio de funciones pœblicas impuesta al actor, fruto de la condena penal atribuida por el punible de peculado por aplicaci(cid:243)n oficial diferente, es decir, por afectaci(cid:243)n al patrimonio pœblico y, en

consecuencia, determinar si existe lugar al reintegro del demandante al cargo de mØdico especialista en la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja y el consecuente reconocimiento y pago de los emolumentos a que tendr(cid:237)a derecho. A efectos de resolver el problema jur(cid:237)dico planteado, la Sala analizarÆ el punto relacionado con el requisito de procedibilidad consistente en agotar la v(cid:237)a gubernativa en debida forma que habilita el camino para iniciar el correspondiente proceso contencioso administrativo. As(cid:237) mismo, se revisarÆn las normas constitucionales y legales que tratan acerca de la inhabilidad para el ejercicio de funciones pœblicas y su rehabilitaci(cid:243)n. El agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa. 9 Folio 409 a 421 del cuaderno principal Los hechos que fundamentan las pretensiones del demandante tuvieron ocurrencia cuando se encontraba vigente el Decreto 01 de 1984 a travØs del cual, se expidi(cid:243) el C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. En esta normatividad, el art(cid:237)culo 135 consagraba la posibilidad de demandar actos particulares ante la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo que lesionaran derechos subjetivos10. La v(cid:237)a gubernativa estÆ prevista en el t(cid:237)tulo II, cap(cid:237)tulo I, del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, cuyo art(cid:237)culo 50 contiene los recursos que proceden en esta etapa del trÆmite de la actuaci(cid:243)n ante la respectiva entidad.

“Artículo 50. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederÆn los siguientes recursos: 1”. El de reposici(cid:243)n, ante el mismo funcionario que tom(cid:243) la decisi(cid:243)n, para que la aclare, modifique o revoque; 2”. El de apelaci(cid:243)n, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo prop(cid:243)sito. No habrÆ apelaci(cid:243)n de las decisiones de los ministros, jefes de departamentos administrativos, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personer(cid:237)a jur(cid:237)dica. 3º. El de queja, cuando se rechace el de apelación (…)”. Sobre la v(cid:237)a gubernativa el Consejo de Estado11 ha seæalado que constituye un requisito indispensable para poder demandar ante esta jurisdicci(cid:243)n la nulidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto y el consiguiente restablecimiento del derecho subjetivo conculcado con la expedici(cid:243)n del acto administrativo contrario a la ley. “(…) lo anterior por cuanto por regla general la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por parte del administrado una decisi(cid:243)n sobre la pretensión que se desea ventilar ante el juez (…). Dentro de nuestro ordenamiento jur(cid:237)dico el presupuesto de acceso a la v(cid:237)a 10La norma en mención dispone:

“Artículo 135. Modificado. Decr. 2304 de 1989, art. 22. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”. 11 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 de septiembre de 2011. Expediente No 500012331000 2005-40528-01 (0097-10).

Demandante: Amanda Vivas Mora. Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en liquidación. judicial, también denominado doctrinariamente “decisión préalable” o decisi(cid:243)n previa, surge a partir del momento en que el gobernado acude por escrito a elevar una pretensi(cid:243)n de carÆcter subjetivo poniendo en marcha el aparato administrativo en procura de una respuesta, materializada en un acto administrativo que en muchas ocasiones basta para acceder a la v(cid:237)a judicial por disposici(cid:243)n expresa del art(cid:237)culo 135 del C.C.A. (…) la vía gubernativa se torna en el instrumento de comunicación e interacci(cid:243)n entre la Administraci(cid:243)n Pœblica y sus gobernados cuando media

un conflicto de intereses, erigiØndose no solamente como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carÆcter particular y concreto sino un mecanismo de control previo al actuar de la Administraci(cid:243)n cuyo beneficio es de doble v(cid:237)a, pues constituye tanto la posibilidad de obtener en v(cid:237)a administrativa la satisfacci(cid:243)n de una pretensi(cid:243)n subjetiva como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente