CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2009-00058-01(3822-15)-2017

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No requiere motivación / PROPORCIONALIDAD DEL EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL – Constancia en la hoja de vida Vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la confianza que caracteriza a la relación de trabajo del tipo de libre nombramiento y remoción, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 7 de julio de 2005, C.P., Ana Margarita Olaya Forero, rad. 2263-04.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 49 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 26

DESVIACIÓN DE PODER - Configuración . Prueba La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías. Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 31 de agosto de 1988, C.P., Clara Forero de Castro.

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Práctica administrativa de solicitar renuncia. Legalidad de la insinuación de renuncia Si en gracia de discusión se admitiera que el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores le solicitó la renuncia a la señora Myriam Elisa Vera Alfonso, se debe indicar que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad, como lo es la Subgerente Administrativa. En efecto, en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente. Entonces, por el cargo que ostentaba la demandante, la insinuación de renuncia, constituye un mecanismo protocolario encaminado a evitar la expedición de un acto de insubsistencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00058-01(3822-15)

Actor: MYRIAM ELISA VERA ALFONSO

Demandado: E.S.E. Hospital Regional de Miraflores – Boyacá-.

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia.

Asunto: Establecer si el acto de insubsistencia se encuentra viciado de desviación de poder.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 8 de abril de 20161, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Myriam Elisa Vera Alfonso en contra de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores.

1. ANTECEDENTES2 1 Informe visible a folio 282. 2 Demanda visible a folios 2 a 23. 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Myriam Elisa Vera Alfonso, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 114 de 17 de octubre de 2008, por medio de la cual el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores declaró insubsistente su nombramiento del cargo

de Subgerente Administrativa, código 090, grado 17. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al empleo que ocupaba, con efectividad desde la fecha del retiro y hasta cuando sea reincorporada al servicio público; la cancelación de 4000 gramos oro por concepto del daño moral; la condena en costas y agencias en derecho; y, la aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 171, 176, 177 y 178 del C.C.A. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la apoderada de la demandante, así: Indicó que la señora Myriam Elisa Vera Alfonso estuvo laborando en la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores, inicialmente, desde el 21 de enero de 1988 al 28 de julio de 2003; y posteriormente, desde el 1 de septiembre de 2006 al 18 de septiembre de 2008. Precisó que en ambas ocasiones salió de la entidad porque fue declarado insubsistente su nombramiento, razón por la cual instauró las correspondientes acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en contra, la primera de las cuales conoció el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Tunja, quien mediante sentencia de 18 de junio de 2008 declaró la nulidad de la Resolución 459 de 28 de julio de 2003 y, en consecuencia, ordenó el reintegro al cargo que

venía ocupando con el correspondiente pago de salario y prestaciones dejados de percibir; no obstante, esta decisión fue apelada por parte del ente demandado y se 3 La abogada Lilian Paola Millan González. encuentra en trámite por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá4. De otro lado señaló que la relación laboral desde la segunda vez que fue vinculada, esto es, 1 de septiembre de 2006, hasta la fecha de la expedición del citado fallo, fue de cordialidad, comprensión y verdadero equipo de trabajo, pues luego la misma “se volvió tirante” hasta el punto en que el 16 de septiembre de 2008 el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores le solicitó que presentara la renuncia al cargo, bajo el argumento de que una persona que demandaba a la institución no podía permanecer trabajando en ella. Expresó que en virtud de lo anterior, el 17 de septiembre de 2008 en horas de la mañana le manifestó por escrito que no podía atender la solicitud de presentar la renuncia al cargo por cuanto había cumplido satisfactoriamente con las funciones encomendadas y, además, en razón a que esta petición no tenía un carácter administrativo sino político. Anotó que el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores por medio de la Resolución 106 de 18 de septiembre de 2008 ordenó el disfrute de sus vacaciones, sin que las hubiese solicitado previamente, razón por la que al día siguiente realizó la entrega del inventario de los elementos que tenía a cargo y le presentó la renuncia irrevocable, a lo cual la citada autoridad administrativa le contestó que no reunía los requisitos establecidos en el artículo 111 del Decreto

1950 de 19735. Enunció que el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores el 17 de octubre de 2008, una vez se reintegró de sus vacaciones, le notificó de la Resolución 114 de 17 de octubre de 2008, por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento del cargo de Subgerente Financiera, código 090, grado 17; y adicionalmente, realizó la correspondiente anotación en su hoja de vida de las razones de su retiro, consistentes en que: “(…) 1. No se ha recibido por parte de la funcionaria (…) informe periódico o definitivo alguno sobre el estado y control histórico de la cartera y su clasificación por edades y tipo de cliente (…) 2. 4 De acuerdo con la certificación que obra a folio 201 se evidencia que por medio de sentencia de 31 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó revocar la sentencia de 31 de julio de 2008 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja y, en su lugar, negó las suplicas de la demanda. 5 “(…) Artículo 111º.- La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. (…)”. El total de la cartera sin recuperar acumulada a 360 de septiembre de 2008, más de mil millones de pesos (información suministrada por la oficina de contabilidad), valor que no cumple con las metas fijadas dentro del programa de restructuración y modernización de redes públicas de prestación de servicios (…) 3. Se registran

demoras injustificadas en la rendición ante la Secretaría de Salud de Boyacá, de los datos solicitados del decreto 2193 de 2004. (…) 4. No se encuentra información física organizada de las ejecuciones presupuestales de los meses de agosto y septiembre (…) 5. Al realizar el cruce de información contable por parte del contralor actual de la empresa se evidencian incongruencias en las ejecuciones del presupuesto (…) 6. No existe un archivo organizado de los informes presentados por la dependencia (…)”. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 6, 25, 40 y 53; Ley 74 de 1968, artículo 6, 7, 8 y 9; Decretos 2400 de 1968, artículos 107, 109, 110 y 111; y, 19750 de 1973. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciados de nulidad, por los siguientes cargos: a. Falsa motivación. Esto por cuanto los motivos expuestos por el Gerente del ente demandado en la hoja de vida como fundamento para proferir el acto demandado, el 17 de octubre de 2008, no corresponden a la realidad, por cuanto son un cúmulo de mentiras que sirvieron para ocultar en sí, las razones de carácter personal que tuvo el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores. b. Desviación de poder. En su sentir, la razón por la cual fue desvinculada del servicio obedeció a que se

había proferido un fallo judicial a su favor y que comprometía el presupuesto de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores en caso de que en segunda instancia se confirmara tal decisión. c. Desmejoramiento del servicio. Aseguró que la persona que la remplazó si bien puede que cuente con los requisitos mínimos para ejercer el cargo de Subgerente Administrativo, no se puede desconocer que no cuenta con la misma preparación académica y profesional específica, con lo cual se desmejora desde toda perspectiva la prestación del servicio. 1.3 Contestación de la demanda. La E.S.E. Hospital Regional de Miraflores, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos6: Explicó que de ninguna manera el retiro de la señora Myriam Elisa Vera Alfonso obedeció a que existiera una sentencia a favor, pues además de que ésta fue apelada, no es cierto que se le hubiese pedido la renuncia, razón por la cual el Gerente no realizó ningún pronunciamiento respecto del escrito que realizó la citada señora cuando señaló que su retiro atendía un compromiso político. Agregó que las anotaciones realizadas en la hoja de vida no son constancias de la declaratoria de insubsistencia sino circunstancias constitutivas de un mal servicio que debía ser mejorado, independientemente de la facultad de libre nombramiento y remoción que oportunamente ejerció el nominador ante la evidente intención de “renuncia voluntaria” por parte de la demandante. Finalmente propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por activa, ya que el poder para actuar dentro del proceso no fue otorgado en

debida forma; inexistencia de causa, por cuanto no existe prueba que permita establecer que el retiro de la demandante sea irregular; caducidad de la acción, pues la acción no se interpuso dentro del término establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo; y, falta de requisito de procedibilidad, debido a que se debió haber agotado la conciliación antes de presentar la demanda. 6 Visible a folios 169 a 174. 1.4 La sentencia apelada7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 12 de febrero de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer: Enunció que el cargo que ostentaba la demandante es de libre nombramiento y remoción, razón por la que la decisión adoptada en la Resolución 114 de 17 octubre de 2008 se encuentra ajustada a la legalidad y a los parámetros jurisprudenciales de la Corte Constitucional8 y el Consejo de Estado9, en la medida en que el nominador haciendo uso de la facultad discrecional podía declararla insubsistente sin necesidad de motivación alguna, además porque estuvo fundamentada en mejorar el servicio. Destacó que la persona que la remplazó en el cargo a la demandante reunía los requisitos para el ejercicio del cargo, con lo cual no se puede afirmar que se desmejoró el servicio; de hecho, dentro del expediente no existe prueba que el nombramiento de su predecesor tuviera un fin calculado y amañado. Dijo que la demandante tenía la carga probatoria de demostrar la desviación de poder, sin embargo, en el curso del proceso se evidenció que el acto de

insubsistencia además de obedecer al ejercicio legítimo del poder discrecional del nominador inherente al régimen de los cargos de libre nombramiento y remoción, no existe sustento probatorio que demuestre de manera fehaciente que existió un motivo oculto e ilegal para que se produjera el retiro. 1.5El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación10: Explicó que los motivos que se expusieron en la hoja de vida como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia del cargo que venía ocupando, son falsos, porque acudió “(…) a una mentira para justificar su indeclinable intención de retirar 7 Visible a folios 206 a 236 del expediente. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-317 de 2013, T-641 de 2011, T-723 de 2011. 9 CONSEJO DE ESTADO, sentencia 17 de marzo de 2011, Radicado 79001-23-31-000-200204308-01. C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10 Visible a folios 239 a 253 del expediente. del servicio (…)” pues quien estaba a cargo de todas las funciones que se le atribuyeron como suyas, son de responsabilidad de Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores, concretamente, porque era él quien debió realizar los trámites necesarios para recuperar la cartera y, además, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el Decreto 2193 de 200411, es esta autoridad administrativa quien debe realizar los correspondientes informes ante la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá.

Agregó que en la hoja de vida establece que hasta el 17 de octubre de 2008 no había recibido ningún llamado de atención por parte de la Gerencia de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores como tampoco había sido objeto de sanción alguna. En su sentir, las razones por la cual fue retirada del servicio se debieron, a no haber accedido a presentar la renuncia cuando le fue solicitada por parte del nominador, prueba de ello, es el escrito en donde le contestó a tal petición que no veía la necesidad de renunciar cuando “(…) dicha petición no tiene un fondo administrativo sino político (…)”. 1.6. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, rindió concepto mediante escrito en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos12: Destacó, de un lado, que dentro del expediente se evidencian una serie de pruebas que denotan la mala relación entre la demandante y el nominador; y de otro, que las anotaciones realizadas en la hoja de vida son contrarías a la verdad. Para efectos de acreditar lo anterior, se debe tener en cuenta la solicitud de renuncia al cargo, el reconocimiento de las vacaciones sin que las hubiera solicitado y la no aceptación de la renuncia por no cumplir con el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968.

II. CONSIDERACIONES 11 “(…) Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 42 de la Ley 715 de 2001 y 17 de la Ley 812 de 2003. (…)”.

12 Visible a folios 274 a 281 vto. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Myriam Elisa Vera, a través de la Resolución 114 de 17 de octubre de 2008, se encuentra viciada de desviación de poder, porque, de un lado, no fue del agrado del nominador que la citada señora no accediera a la presentación de la renuncia de manera voluntaria; y de otro, en razón a que las anotaciones realizadas en la hoja de vida que ocasionaron tal determinación, no corresponden a la realidad. Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) de la naturaleza del cargo; ii) del alcance de la facultad discrecional; y, iii) del caso en concreto.

1. De la naturaleza del cargo.

La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma que se encontraba vigente para el momento en que se profirió el acto acusado, estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así: “(…)

ARTÍCULO 3º. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

(…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados. (…)”.

Por su parte, el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones: “(…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta las disposiciones vigentes al momento de proferirse el acto administrativo hoy acusado, debe decirse que la naturaleza del cargo de Subgerente Administrativo, que venía desempeñando la señora Myriam Elisa Vera Alfonso en la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores, responde a la de libre nombramiento y remoción en atención, a la trascendencia de la misión institucional asignada al mismo y al alto grado de confianza que se exige frente a quien lo desempeñe. Habiéndose definido la naturaleza del empleo de Subgerente Administrativo, que venía desempeñando la demandante, como de libre nombramiento y remoción estima la Sala necesario precisar los aspectos relacionados con la forma en que se dispuso su retiro del servicio, esto es, mediante el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores. ii. Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone:

“(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos

de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad13. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado14 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el

contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido15, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. 13 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. 15 Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 En el contexto jurisprudencial y doctrinario señalado, la Sala resolverá los cargos expuestos en el recurso de apelación. iii. Del caso en concreto. En el sub lite la señora Myriam Elisa Vera Alfonso consideró el acto por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento se encuentra viciado de

desviación de poder, por cuanto no fue del agrado del Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores que no le presentara la renuncia de forma espontánea e inequívoca al momento en que se la solicitó y, además, en razón a que las causas que ocasionaron la expedición del acto acusado son alejadas de la realidad. Con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones respecto de la causal alegada: La jurisprudencia y la doctrina16 clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías. Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 16 Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence

administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, pag. 26 a 35. Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administrac