CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2010-00889-02(1853-15)-2017

SUPRESIÓN DE CARGO – Docente / INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE

CARGO - Para personal inscrito en carrera administrativa / INDEMNIZACIÓN – Docente no tiene derecho al no estar inscrito en carrera administrativa [N]o le asisten los derechos inherentes a la desvinculación por cuanto no pertenecía a la carrera administrativa y no contaba con el derecho de optar por la reincorporación o la indemnización correlativa que, por otra parte, ni la administración le ofreció, ni ella hizo manifestación alguna al respecto. Efectivamente, el hecho de encontrarse inscrita y clasificada en el Escalafón Nacional Docente no es para el caso sinónimo de estar inscrita en carrera administrativa ocupando un cargo perteneciente a la carrera administrativa. Y existiendo varios regímenes de carrera, como la Constitución Política y la ley 909 de 2004 lo permiten, no resulta válido extender las regulaciones del sistema general a todos o algunos regímenes especiales si la ley misma no lo contempla. (…) Si bien le asiste la razón a la actora al poner en duda la exigibilidad del carácter “en propiedad” de su nombramiento, dado que tampoco lo fue “en provisionalidad”, y que, efectivamente, ejerció como docente por todo el tiempo con el nombramiento inicial, que no fue calificado, no tiene razón jurídica al derivar su derecho a la indemnización por tal única circunstancia, ya que no cumple con la vinculación a la carrera administrativa pues, como lo consagra la ley y lo estima el juez constitucional, el solo hecho de pertenecer al escalafón docente no implica su vinculación a dicha carrera administrativa. Por estas mismas circunstancias, a la

fecha de la desvinculación del servicio, la actora no tenía ningún derecho adquirido qué invocar frente a su empleadora en este aspecto. Así las cosas, la Sala no encuentra transgredidos los artículos 8 del Decreto 2277 de 1979, 18 del Acuerdo 033 de 2004, 3° numeral 2 de la Ley 909 de 2004, ni el numeral 4 del parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, en tanto que no son aplicables al presente caso, como quedó expuesto en las consideraciones anteriores.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 – ARTICULO 8 / ACUERDO 033

DE 2004 – ARTICULO 18 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 3 NUMERAL 2 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 44 NUMERAL 4 PARAGRAFO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00889-02(1853-15)

Actor: ROSALBA PEÑA BECERRA Demandado: UNIVERSIDAD PEDAGOGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Indemnización por terminación de la relación laboral.

La Sección Segunda –Subsección A – de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por

la parte demandante contra la sentencia del 3 febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de la demandante

ROSALBA PEÑA BECERRA.

Antecedentes. La señora ROSALBA PEÑA BECERRA ingresó como docente del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de la ciudad de Duitama, Boyacá, dependencia de la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA el 13 de febrero de 1976, siendo nombrada por el Rector de la Universidad como docente de tiempo completo con la Resolución No. 184 del 29 de marzo de 1976, con efectos fiscales a partir del 1° de abril de 1976; con fundamento en lo previsto por las leyes 30 de 1992, 115 de 1994 y 715 de 2001, el Consejo Superior de la Universidad modificó su estructura orgánica y suprimió al Instituto como órgano adscrito a la misma, con el Acuerdo No. 078 de 2009. Con decisión del 4 de enero de 2010, el Rector de la Universidad dio por terminada la relación laboral con la señora PEÑA BECERRA, liquidándole y pagándole los conceptos salariales y prestacionales que consideró deberle, pero no le reconoció valor alguno por concepto de indemnización por razón de su desvinculación. La interesada formuló un derecho de petición en procura del reconocimiento y pago de la indemnización por terminación unilateral de la relación laboral, ante lo cual se configuró el fenómeno del silencio administrativo con efectos negativos. La señora ROSALBA

PEÑA BECERRA, en la condición mencionada, solicitó la declaración de terminación de la relación laboral, la nulidad del acto ficto producido ante la solicitud formulada, , así como al reconocimiento y pago de la indemnización reclamada y por los daños y perjuicios materiales y morales causados con su desvinculación. La demanda.1 1º.- Acto acusado: Con demanda presentada el 18 de mayo de 20102 la 1 Folios 3 a 15 del expediente. 2 Folio 15V del expediente. demandante pretende la nulidad del acto ficto o presunto que debió expedir para resolver de fondo la solicitud que presentó el 4 de febrero de 2010, para el reconocimiento y pago de las indemnizaciones a que tenía derecho por la terminación unilateral y sin justa causa de la relación legal con la Universidad3. 2º.- Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se le reconociera y pagara la indemnización por la terminación unilateral y sin justa causa de la relación laboral que tenía como docente entre el 13 de febrero de 1976 y el 11 de enero de 2010, y los valores correspondientes por concepto de daños materiales y morales sufridos por causa de dicha terminación. Los hechos. Como supuestos fácticos menciona los siguientes4: 1). La señora ROSALBA PEÑA BECERRA ingresó al servicio del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes en Duitama como docente el 13 de febrero de 1976, siendo nombrada de tiempo completo, segunda categoría, en el escalafón de secundaria con la Resolución No. 184 de 29 de marzo del mismo año.

2. Con la Resolución No. 0005 de 4 de marzo de 1980, fue asimilada al grado 8°

del escalafón, de conformidad con el estatuto docente adoptado con el Decreto No. 2277 de 1979.

3. El 1° de diciembre de 2009 el Consejo Superior Universitario expidió el acuerdo No. 078 con el que, con fundamento en las previsiones legales, modificó la estructura orgánica de la Universidad, suprimiendo, como órgano adscrito a la estructura de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, al Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes, con sede en el municipio de Duitama.

4. Con un oficio del 4 de enero de 2010, el Rector de la Universidad le informa a la señora ROSALBA PEÑA BECERRA que se suprimió de la estructura de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia el Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes, que fue entregado al municipio de Duitama. Por tanto, que da por terminada su labor a partir del 12 de enero de 2010, inclusive.

5. El 4 de febrero de 2010, la señora PEÑA BECERRA solicita al rector de la 3 Folios 44 y 45 del expediente. 4 Folios 4 a 6 del expediente.

Universidad el reconocimiento de los valores salariales, prestacionales e indemnizatorios por la terminación unilateral de la relación laboral, manifestando agotar así la vía gubernativa, que no fue respondida por el destinatario.

6. Al configurarse el silencio administrativo con efectos negativos, la señora ROSALBA PEÑA BECERRA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto negativo.

Normas violadas y concepto de violación. Se citan como transgredidos los

artículos 1,13, 25, 29, y 53 de la Constitución Política, y como fuentes inferiores los artículos 8 del decreto 2277 de 1979, 18 del acuerdo 033 de 2004, 3 numeral 2 de la ley 909 de 2004, y el numeral 4 del parágrafo 2 del artículo 44 de la ley 909 de 2004. La demanda invoca como aplicables las normas constitucionales y legales relativas a la vinculación de la demandante, al carácter de empleados públicos de los docentes del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de Duitama, a la aplicabilidad del Estatuto de Profesionalización Docente cuyo régimen especial es aplicable al caso, y el derecho a percibir, en consecuencia, la indemnización por la terminación unilateral de la relación laboral de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, cuya aplicación se invoca como supletoria a los servidores públicos de carreras especiales por tratarse de la regulación propia del personal docente. Contestación de la demanda5. Excepciones. La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones las de inepta demanda, legalidad de la actuación, inexistencia del daño antijurídico demandado, falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad de la acción. Alegatos de conclusión6. Surtida la etapa probatoria y dentro del término concedido para alegar de 5 Folios 113 y 114 del expediente. 6 Folios 165 a 167 y 207 y 208 del expediente. conclusión, la demandante reitera la solicitud de reconocimiento de la indemnización demandada, que sustenta en lo probado en el proceso, esto es, la

supresión del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de Duitama de la estructura de la Universidad, la relación laboral de la demandante con la demandada, los pagos por conceptos salariales y prestacionales correspondientes, y el no pago a la demandante y a 7 docentes más, de la indemnización por terminación unilateral de la relación laboral, en el entendido de que tenía derecho a la misma, como le fue reconocida y pagada a los aproximadamente 40 docentes del Instituto suprimido, dispensándole así un trato discriminatorio. Agregó que como la señora Peña Becerra era empleada pública perteneciente al régimen especial de la carrera docente, tenía derecho al reconocimiento y pago de la indemnización demandada pues le era aplicable el régimen jurídico que regula el personal docente por mandato de los artículos 3 numeral 2° y 44 de la ley 909 de 2004. Por su parte, la demandada destacó los conceptos propios de la autonomía universitaria y sostuvo que a la demandante se le pagaron todos los factores salariales y prestacionales previstos en el Decreto 2277 de 1979 con excepción de la indemnización por terminación unilateral de la relación laboral, dado que a pesar de encontrarse inscrita en el Escalafón Nacional Docente, no se encontraba inscrita o vinculada a la carrera administrativa, razón por la cual no le era aplicable lo previsto por el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. La sentencia de primera instancia7. El fallo de primera instancia desestimó las excepciones de ineptitud de la demanda, estimando que no es cierto que se debió demandar la nulidad del acto de retiro pues lo reclamado es una indemnización, y la de caducidad,

considerando que de acuerdo con lo previsto por el numeral 3° del artículo 136 del CCA, la demanda contra los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá presentarse en cualquier tiempo. Al estudiar el fondo del asunto y con fundamento en posturas jurisprudenciales de esta Corporación, consideró que el régimen laboral de los empleados del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes no es el propio de los servidores de las Universidades Públicas sino el establecido en las leyes generales del sistema educativo preescolar, básico y medio, en consideración a la naturaleza del servicio 7 Folios 213 a 225V del expediente. prestado. Concluyó que comoquiera que ninguno de los decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002 contemplan la forma de reconocer y pagar la indemnización demandada, debe acudirse a la normatividad propia del régimen general de carrera docente. Y aplicando lo previsto por los artículos 3 numeral 2° y 44 parágrafo 1° de la Ley 909 de 2004, tal derecho no le asiste a la actora en tanto que a pesar de hallarse inscrita en el Escalafón Nacional Docente no estaba inscrita en la carrera docente, para lo cual debió surtirse el proceso de selección, superando las etapas del concurso y obteniendo su inscripción y nombramiento en propiedad. Trámite procesal.  El Tribunal administrativo de Boyacá admitió la demanda con auto del 26 de mayo de 2010 (folio 83).  Dicho auto fue notificado personalmente al Rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia en forma personal el día 24 de junio de 2010, personalmente al Agente del Ministerio Público, y por estado a la

demandante, con entrega de los documentos necesarios para surtir el traslado a la demandada (folios 84V y 94).  El proceso fue fijado en lista el 7 de julio, con vencimiento el 21 de julio de 2010 (folio 95).  Librados los oficios respectivos, con fecha 3 de septiembre de 2010 se recibieron los documentos solicitados como prueba en el proceso (Folio 125 y cuaderno de anexos).  El 21 de julio de 2010 la demandada, por conducto de apoderado, contestó la demanda (folios 101 a 116).  Corrido el traslado para alegar de conclusión, se recibieron los presentados por los apoderados de las partes, en tiempo (folios 206 a 211).  El 3 de febrero de 2015 se dictó sentencia de primera instancia, negando las pretensiones de la actora (folios 213 a 225).  La demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior (folios 228 a 232).  Con auto del 23 de junio de 2015, el consejero Ponente admitió el recurso de apelación (folio 238).  Corrido el traslado para presentar alegatos de conclusión en esta instancia, ambas partes los presentaron por escrito (folios 240 a 249). El recurso. La parte demandante interpuso y sustentó el recurso para que el ad quem revoque íntegramente el fallo apelado y en su lugar acceda a las pretensiones formuladas. En síntesis, sostuvo que la actora prestó sus servicios como empleada pública todo el tiempo al Instituto, adscrito a la estructura administrativa de la Universidad,

habiendo sido vinculada en propiedad por término indefinido, escalafonada de acuerdo con el Estatuto Docente, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la indemnización prevista por los artículos 3 numeral 2° y 44 parágrafo 1° de la ley 909 de 2004. Sostiene que cuando ingresó al servicio la carrera administrativa no estaba establecida, y que para tener derecho a la indemnización demandada bastaba con que estuviera incorporada al escalafón docente. Alegatos de conclusión. La parte actora reiteró sus consideraciones sobre la estructura y la naturaleza jurídica de la entidad demandada, así como la condición de empleada pública de la señora PEÑA BECERRA, como docente de aquella. Sostiene que para la época en que fue vinculada al servicio no existían las figuras del nombramiento provisional ni en propiedad, razón por la cual ha de entenderse que lo fue en propiedad y que esta condición, aunada a su vinculación al escalafón docente, la hace merecedora del reconocimiento a la indemnización por su retiro del servicio de manera unilateral. Causales de nulidad y presupuestos procesales. No observándose causal que invalide lo actuado en el proceso, la Sala verifica el cumplimiento de los presupuestos procesales o requisitos de procedibilidad. Se halla probada la capacidad jurídica procesal de las partes, encontrando que la tiene la demandante, quien obra representada por apoderado judicial debidamente constituido; en cuanto a la demandada, aparece probada su representación legal por parte del Rector en ejercicio8, y su comparecencia por medio de apoderado judicial igualmente constituido en legal forma. Así mismo, se encuentra probado

que se surtió el trámite conciliatorio prejudicial9 entre las mismas partes y con el objeto de la presente demanda, así como que la demanda no fue inoportuna, toda vez que se dirige a obtener la nulidad de un acto ficto o presunto, producto del 8 Folios 97 a 100 del expediente. 9 Folios 65 a 79 del expediente. silencio administrativo con efectos negativos10. Procede la Sala a decidir el litigio, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Tomando en cuenta que los motivos de excepción propuestos por la demandada afectan el fondo de este asunto, la Sala pasa a consignar sus consideraciones, como aparece a continuación. Competencia. Conforme con lo establecido en el inciso 1° del artículo 129 del CCA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio en segunda instancia. Problema jurídico. Consiste en determinar si la señora ROSALBA PEÑA BECERRA tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por terminación unilateral de la relación laboral sostenida con la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, y si, por tanto, el acto ficto o presunto por silencio administrativo con efectos negativos se aviene o no a las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables al caso. El objeto de apelación. La parte demandante manifestó su inconformidad con el fallo recurrido en su integridad, por las razones expuestas anteriormente. De lo probado en el proceso. 1) Se encuentra probado que la señora ROSALBA PEÑA BECERRA ingresó al servicio de la demandada por nombramiento efectuado por su Rector con la

Resolución No. 184 del 29 de marzo de 1976, como profesora de tiempo completo en la segunda categoría del escalafón de secundaria en el Instituto Técnico Rafael Reyes de Duitama, así como que se posesionó en el ejercicio del cargo, como puede verse a folios 16, 17 y 18. 2) Obran los actos con que queda demostrado que al retiro del servicio, la actora 10 Artículo 136 No. 3° del CCA. se encontraba ascendida en el Escalafón Nacional Docente en el grado catorce (14), visibles a folios 19 a 32. 3) Se tiene probado con la copia del Acuerdo No. 078 de 2009 proferido por el Consejo Superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia la supresión como órgano adscrito a su estructura administrativa del Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes, como se observa a folios 41 y 42. 4) Está aportada al expediente la comunicación o el oficio de 4 de enero de 2010, con el que el Rector de la Universidad le informa a la demandante que se realizó dicha supresión y que, en consecuencia, su labor docente se da por terminada a partir del 12 de enero de 2010 inclusive, visible a folio 43. 5) Aparece la solicitud del 4 de febrero de 2010, con la que la actora le solicita al Rector de la Universidad el reconocimiento y pago de las indemnizaciones que pudieran corresponderle por la terminación unilateral de su relación laboral con la institución, visible a folios 44 y 45. 6) No hay prueba en el expediente de que se hubiera producido respuesta expresa respecto de la petición anterior, por lo que se tiene por configurado el fenómeno

del silencio administrativo con efectos negativos que, por otra parte, no ha sido puesto en duda por ninguna de las partes en este proceso. Análisis de la Sala. Las excepciones. Tomando en cuenta que la demandada propuso como excepciones las de inepta demanda, legalidad de la actuación, inexistencia del daño antijurídico demandado, falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad de la acción, pero que el fallo apelado en su integridad solo se refirió a la ineptitud de la demanda y a la caducidad, la Sala se referirá solamente a ellas en el presente caso. Al folios 113 y 114 del expediente aparece la parte pertinente de la contestación de la demanda y la formulación de la excepción propuesta como “INEPTA DEMANDA”. Al sustentarla, la parte demandada solamente afirma generalidades, como que en su texto faltan los requisitos constitucionales y legales exigidos para las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, los elementos esenciales del “daño a la accionante”, el no establecimiento en el expediente del “daño antijurídico” sufrido por la demandante, y el hecho de que el silencio de la demandada “no habilita los términos” para acudir a la jurisdicción, por lo que operó el fenómeno de la caducidad La ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales está establecida por el No. 7 del artículo 97 del C. de P.C. como un motivo de excepción previa, y consiste precisamente en la ausencia de alguno o algunos de los requisitos formales pero necesarios para configurar correctamente la relación jurídica

procesal. La Sala los encuentra debidamente estructurados, pues son aquellos contemplados en el artículo 137 del CCA. Los aspectos que la excepcionante echa de menos en la demanda, como los elementos esenciales del daño y su carácter antijurídico, son impertinentes en este evento, cuyas consecuencias resarcitorias dependen del fallo que se produzca en torno de la validez o la nulidad del acto acusado. Y en cuanto a la “caducidad”, habrá de concedérsele razón al a quo, en cuanto que estimó que por tratarse de la demanda de nulidad contra un acto administrativo producto del silencio administrativo con efectos negativos, es decir, un acto ficto o presunto, puede presentarse en cualquier tiempo, pues así lo prevé el numeral 3° del artículo 136 del CCA. Por tanto, las excepciones no están llamadas a prosperar. El fondo del asunto. Demostrado que el Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes de la ciudad de Duitama, Boyacá, era una dependencia de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, aplicada a la prestación del servicio educativo en los niveles preescolar, básica y media, resulta claro que a pesar de dicha adscripción, a sus empleados docentes no les es aplicable el régimen jurídico propio de la Educación Superior, razón por la cual es necesario definir el régimen jurídico laboral aplicable a sus empleados docentes, a la luz de la normatividad sucesivamente expedida para tal efecto. Con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, que contiene el sistema de redistribución de competencias y

de recursos económicos que emergió del mandato constitucional de participación de las entidades territoriales en los ingresos corrientes de la Nación, se expidió el Decreto No. 1278 de junio 19 de 2002, o Estatuto de Profesionalización Docente, cuyo artículo 2° dispuso que sus normas se aplicarán a quienes se vinculen a partir de su vigencia para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con ese mismo decreto, resultando así dos regímenes jurídicos distintos que no menoscaban el derecho a la igualdad, uno para los docentes vinculados con anterioridad a su vigencia con el régimen del situado fiscal, y otro para quienes fueran vinculados con posterioridad, sujetos al sistema general de participaciones de las entidades territoriales en los ingresos corrientes de la Nación, situaciones que se consideraron avenidas con la Constitución Política por la Corte Constitucional, al afirmar: “De acuerdo con ello, no es cierta la vulneración del derecho de igualdad planteada por el actor pues los docentes, directivos docentes y administrativos que ingresaron a la carrera bajo el régimen de situado fiscal y participaciones de las entidades territoriales en los ingresos corrientes de la Nación no se encuentran en la misma situación en que se hallan los docentes, directivos docentes y administrativos que ingresen a la carrera bajo el Sistema General de Participaciones y de la promulgación de la ley que dictó normas orgánicas en materia de recursos y competencias y que dictó disposiciones para organizar los servicios de salud y educación.

Así, ante una nueva regulación constitucional y legal de la participación de las entidades territoriales en los ingresos de la Nación para la prestación de los servicios que les corresponda de acuerdo con la ley, y entre ellos los de salud y educación, es legítimo que se conciba un nuevo régimen de carrera para el personal de docentes, directivos docentes y administrativos. En el mismo sentido, es legítimo que ese régimen no se aplique a quienes se vincularon antes de la promulgación de esa ley pues la expedición de un nuevo régimen de carrera docente no habilita ni al legislador ordinario ni al legislador extraordinario para adquirirlos por el personal cobijado por el actual Estatuto Docente. De allí que, con buen sentido, la norma acusada disponga que el nuevo régimen se aplicará únicamente a los docentes, directivos docentes y administrativos que ingresen a partir de la promulgación de la ley11. Lo cual no constituye violación alguna de la Constitución Política en lo relativo a la naturaleza y atributos del Estado social de derecho (art. 1°), a la igualdad de las personas ante la ley y la igualdad de trato (Art. 13), al trabajo como derecho y obligación social (Art. 25), al derecho al debido proceso (Art. 29) ni a los principios mínimos orientadores del estatuto laboral en Colombia (Art. 53), invocados por la demanda. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 2003, que recoge conceptos contenidos en la sentencia C-617 de 2002. En cuanto a la indemnización por terminación unilateral de la relación laboral de tales servidores, la Sala encuentra que el Decreto No. 2277 de 1979 nada dice al

respecto, y que el Decreto 1278 de 2002 establece la supresión del cargo con derecho a indemnización como una de las causales de retiro del servicio por cesación definitiva de sus funciones, pero no contiene disposición alguna sobre la naturaleza y cuantía de tal indemnización12. Se hace necesario entonces, examinar si en el análisis efectuado el fallo de primera instancia acertó en sus conclusiones. Acudiendo a las previsiones contenidas en el régimen general, tenemos que según lo previsto por el artículo 3 numeral 2° de la Ley 909 de 2004, las disposiciones contenidas en ella se aplicarán, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales, como la del régimen que regula el personal docente. Lo que resulta aplicable al presente caso, en tanto que: i) No hay preceptos específicos aplicables al caso, ii) Se presenta un vacío sobre si los docentes tienen derecho o no a la indemnización, y iii) Procede la aplicación supletoria del régimen general. Con esta perspectiva, es necesario examinar lo previsto en el sistema general de indemnización por terminación unilateral de la relación laboral de los docentes de educación preescolar, básica y media. La Ley 909 de 2004 fue la ley por la cual “…se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, siendo por tanto una ley general, referida a todo lo relacionado con el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, y no específicamente al sector docente. Su artículo 44 trata de los derechos del empleado en caso de supresión del cargo, y dice lo siguiente:

“Artículo 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización”. Y su parágrafo 1° establece: 12 “ARTÍCULO 63. Retiro del servicio. La cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produce en los siguientes casos: g. Por supresión del cargo con derecho a indemnización”. “PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo. No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas. Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.

De lo que resultan las siguientes condiciones:

1. Debe tratarse de empleados públicos de carrera administrativa. Inscritos y

ocupando un cargo de carrera administrativa;

2. Aplica para quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares;

3. La desvinculación debe ser el resultado de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal;

4. Los empleados de la entidad tienen derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y

5. De no ser posible lo anterior, podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización.

En el caso examinado, a la señora ROSALBA PEÑA BECERRA no le asisten los derechos inherentes a la desvinculación por cuanto no pertenecía a la carrera administrativa y no contaba con el derecho de optar por la reincorporación o la indemnización correlativa que, por otra parte, ni la administración le ofreció, ni ella hizo manifestación alguna al respecto. Efectivamente, el hecho de encontrarse inscrita y clasificada en el Escalafón Nacional Docente no es para el caso sinónimo de estar inscrita en carrera administrativa ocupando un cargo perteneciente a la carrera administrativa. Y existiendo varios regímenes de carrera, como la Constitución Política y la ley 909 de 2004 lo permiten, no resulta válido extender las regulaciones del sistema general a todos o algunos regímenes especiales si la ley misma no lo contempla. La Corte Constitucional así lo consideró13:

(i) El estar “i