CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2010-00905-01(2645-14)-2018

INSUBSISTENCIA - Procurador judicial II penal / PRODURADOR JUDICIALNaturaleza jurídica del cargo / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Facultad discrecional / FALSA MOTIVACION - No demostrada El empleo de procurador judicial dejó de ser de libre nombramiento y remoción, y se convirtió en uno de carrera administrativa, conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Por tal razón, antes de esta sentencia el cargo de procurador judicial se proveía, como en el presente asunto, con el ejercicio de la facultad discrecional del nominador para escoger a la persona que consideraba que cumplía los requisitos del cargo y, a su vez, su retiro (declaración de insubsistencia) se inspiraba en el interés general; pero sin necesidad de una expresa motivación. No hay que olvidar que el buen desempeño en ejercicio de las funciones no es razón de inamovilidad del servicio. La eficiencia, la ausencia de investigaciones y de actos de corrupción a lo largo de su permanencia en la institución no atan a la administración para decidir sobre el retiro del servicio, son las razones del servicio las que aconsejan definitivamente la remoción». Y a más de lo anterior, el accionante no solo realizaba las funciones del empleo, sino las de coordinación de las actividades de los procuradores judiciales penales de Tunja, según lo asevera en el hecho 4 de la demanda (f.3), «[…]durante más de ocho (8) años, hasta la fecha en que fue separado del servicio por insubsistencia», es decir, dirigía y concertaba las orientaciones de la Administración, lo cual recalca el carácter de empleado de

confianza que, en su momento, conforme a los pronunciamientos de la Corte Constitucional atrás citados, enseñaban los procuradores judiciales como agentes del procurador general de la nación. Al ser el cargo que desempeñaba el demandante de libre nombramiento y remoción -antes de la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, que lo convirtió en uno de carrera administrativa-, el nominador tiene la facultad discrecional de disponer su insubsistencia en cualquier momento por razones del buen servicio, y al no encontrarse en el plenario demostrado lo contrario, el acto acusado conserva su presunción de legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00905-01(2645-14)

Actor: MIGUEL ANTONIO DIAZ PALACIO

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: INSUBSISTENCIA CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 6 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (despacho de descongestión 6, sala de decisión 11), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 2-23). El señor Miguel Antonio Díaz Palacio, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación-Procuraduría General de la Nación para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) El actor aspira a que se declare la nulidad del Decreto 2162 de 2 de octubre de 2009, del procurador general de la nación, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento como procurador judicial 173 judicial II penal, de Tunja, código 3PJ, grado EC, de la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación. 2) Que, como consecuencia de lo que precede y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría y remuneración. 3) Que también se condene a la demandada, a título de restablecimiento del derecho, al pago de todos los salarios con sus respectivos reajustes, bonificaciones, primas legales y técnica, vacaciones con sus respectivas primas, cesantías y demás prestaciones y otros emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de retiro efectivo del servicio público hasta la de reincorporación al empleo, lo mismo que al pago de la indemnización de perjuicios causados por dichos actos, valores indemnizatorios que deberán ser indexados, de acuerdo con

el índice de precios al consumidor o al por mayor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), o por el organismo que la ley autorice, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del CCA. 4) Que se declare, para todos los efectos legales y prestacionales, que no hay solución de continuidad en sus servicios prestados. 5) Que la entidad accionada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados por los artículos 176 y 177 del CCA. 6) Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho. 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 3-4). Relata el accionante que se vinculó a la Procuraduría General de la Nación el 1.° de octubre de 1992, fecha en la que tomó posesión como procurador 85 judicial penal II de San Andrés Islas. Luego, se desempeñó en cargos similares en Riohacha (La Guajira), Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) y Tunja (Boyacá) hasta el 8 de octubre de 2009, cuando le fue comunicado, mediante fax, el acto administrativo de insubsistencia. Durante el tiempo en que ejerció como procurador judicial 173 penal II de Tunja, fue encargado de las funciones de procurador provincial de Sogamoso (Boyacá) y de procurador regional de Boyacá, por un mes en cada uno de estos empleos; asimismo, le fue asignada la labor de coordinador de los procuradores judiciales penales de Tunja por más de ocho años hasta el día de su retiro. En fin, ocupó el cargo de procurador judicial penal II por un espacio superior a 17 años, en los que

no tuvo siquiera un llamado de atención, pues lo desempeñó con honradez, lealtad y eficiencia. Su último salario devengado fue de $15.000.000. Con anterioridad, había laborado en la Rama Judicial como sustanciador, grado 17, del Juzgado 17 Superior de Bogotá; fiscal 5.° superior de Tunja, durante un año; juez promiscuo municipal de Miraflores, Pauna, Chitaraque, Somondoco y Cucaita (Boyacá); juez penal municipal de Chiquinquirá y Moniquirá; juez de instrucción criminal de Paz del Río y Sogamoso; y juez penal del circuito de Tunja. Hace saber que es abogado de la Universidad Católica de Colombia, con especialización en Instituciones Jurídico-Penales, de la Universidad Nacional de Colombia; asimismo, adelantó diplomados en Derecho Disciplinario en la Procuraduría General de la Nación y sobre el Nuevo Sistema Penal Acusatorio dentro del Convenio USAID, en la Embajada de EE.UU en Colombia. Esto significa que es un profesional del Derecho altamente calificado, que se ha encargado de actualizar sus conocimientos y de prepararse para el ejercicio de su actividad profesional y de las funciones públicas que en diferentes épocas le han sido encomendadas. Está formado, capacitado y preparado de la mejor manera posible para contribuir a la correcta y eficiente prestación del servicio público que le compete a la Procuraduría General de la Nación en Tunja, en el campo de lo judicial penal. Su remoción no tuvo como propósito el mejoramiento de la función, toda vez que el cargo que ocupaba estuvo vacante por cerca de cuatro meses, y la persona que

después lo reemplazó no tenía su misma experiencia, capacitación y condiciones profesionales. Por lo tanto, esta no fue inspirada en razones de buen servicio, que son las únicas que legitiman y justifican la presunción de legalidad del acto administrativo, sino en otras distintas, de carácter personal o burocrático, que implican una desviación de poder y afectan la buena y eficiente prestación de las labores que compete a la Procuraduría. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1, 2, 13, 25, 43, 44 y 53 de la Constitución Política; 135, 136, 158 y 192 de la Ley 201 de 1995; 182 del Decreto ley 262 de 2000, y, en general, las demás normas o disposiciones concordantes y complementarias. El concepto de la violación reside, en síntesis, en que, en estricto sentido, el acto de insubsistencia no carece de motivación, puesto que toda conducta de la Administración debe tener un motivo que la orienta y dirige; por eso, la teoría de la «presunción de legalidad del acto administrativo» entró en crisis: no basta que el nominador se escude en la facultad discrecional, sino que es menester que propenda al mejoramiento del servicio público. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 96-111). La accionada se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que, en esencia, la declaratoria de insubsistencia no atendió a cuestiones diferentes a las previstas en la ley, pues la facultad discrecional está investida de presunción de legalidad, que, como lo

expresó la Corte Constitucional, en sentencia C-31 de 1997: La Ley presume que la insubsistencia se produce en aras del buen servicio y es la parte afectada la que tiene la carga de demostrar que esa decisión administrativa se produjo contrariando el ordenamiento jurídico; así lo ha expresado el Tribunal de Cundinamarca en sentencias como la proferida por la Sección Segunda Subsección “C" el 27 de enero de 2003, Mag. Ponente Dr. José Arciniegas, que en uno de sus apartes dijo: El ejercicio de esa facultad discrecional de libre remoción del nombramiento del actor, implicaba para el Procurador General de la Nación, al expedir la resolución acusada, la apreciación subjetiva de la oportunidad y conveniencia para el buen servicio de remover al demandante. Por lo tanto, correspondía a este la carga de la procesal probatoria de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado y demostrar que fue proferido con motivos y fines concretos contrarios al buen servicio público”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) [sic para toda la cita]. Por lo tanto, en este contexto mal se haría si se aceptasen los reclamos del actor, pues se atentaría contra los principios básicos y fundamentales en los que está cimentada la Administración para ejercer sus potestades. Propuso la excepción innominada o genérica, cuyos supuestos de hecho resulten acreditados en el proceso.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá (despacho de descongestión 6, sala de decisión 11), en sentencia de 6 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la

demanda al estimar que el empleo que desempeñaba el actor en el momento de su desvinculación era considerado de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 182, numeral 2, del Decreto ley 262 de 2000 (sobre la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación), lo que acarrea una limitación en la estabilidad del empleo, pues «como fue precario su ingreso debe en las mismas condiciones y la misma liberalidad permitirse su retiro». Y aunque en el proceso se encuentran acreditadas las condiciones y calidades humanas y profesionales del accionante, ello no garantiza per se la permanencia del empleo, ya que su fragilidad entraña un alto grado de confianza y manejo con el nominador. Por otra parte, no se percibió la desmejora del servicio aducida en la demanda, durante los cuatro meses siguientes a la insubsistencia, a pesar de que se encargó de las funciones -sin dejar las propiasal procurador 172 judicial II penal, pues tal situación no generó traumatismos o retrasos en la prestación del servicio de la entidad ni la desatención de los procesos penales que le correspondían. Y, por último, afirma el a quo, que tampoco se advierte la desviación de poder esgrimida, pues los motivos personales o de orden burocrático que pudieron haber originado su desvinculación, no pasaron de ser simples afirmaciones sin soporte probatorio alguno (ff. 299-318).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia en que aduce, en síntesis, su inconformidad en los siguientes aspectos:

1. Que, pese al esfuerzo y dedicación del procurador 172 judicial II penal, de Tunja, el servicio sí tuvo que verse afectado, pues como este siguió ejerciendo su propio despacho, no podía dedicarse de tiempo completo al que tuvo el actor, sino en parte; lo que significa que, de manera objetiva, el buen servicio sí se afectó. 2) Los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que cita como antecedentes el Tribunal, se refieren a la gran confianza que debe tener el procurador general de la nación en las personas que ocupan los cargos de procurador delegado; esto es cierto y apenas lógico, pues los procuradores delegados, junto con el viceprocurador y el secretario general, constituyen una especie de «gabinete ministerial» del procurador general; no así los procuradores judiciales, que son cargos que por su número abultado y por sus funciones, típicamente conciliatorias y judiciales, no son propiamente de dirección y confianza, y que según los criterios de la Corte Constitucional, pertenecen y deben

pertenecer, conforme a la Constitución Política, al sistema de carrera administrativa. 3) Si el accionante era un funcionario ejemplar, ¿cuáles podían ser las circunstancias de hecho que justificaran su remoción? Si una vez removido el actor, su cargo permaneció, de modo injustificado, vacante por más de cuatro meses, ¿cuáles pudieron ser las circunstancias de oportunidad para su remoción? Y, por último, si el demandante estaba cumpliendo una excelente y ponderada labor para la Procuraduría (como lo pusieron de presente todos los testigos), ¿cuál

pudo ser la conveniencia para la entidad, que justificara esa remoción? 4) Si el demandante acreditó y demuestra reunir las mejores condiciones y calidades humanas y profesionales para el desempeño del cargo, su remoción está viciada de nulidad porque la motivación implícita, que no tácita, es falsa, y la conducta del nominador, constituye un clásico abuso o desviación de poder (ff. 322-338).

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el actor fue concedido, por medio de auto de 7 de mayo de 2014, ante esta Corporación (f. 341), y se admitió por proveído de 11 de agosto siguiente (f. 345); y, después, en providencia de 18 de diciembre del mismo año, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 347), oportunidad aprovechada solo por el actor y el último de estos.

El accionante (ff. 348-364). Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, esto es, desmejoramiento del servicio con la insubsistencia del actor, procuradores judiciales no son empleados de confianza del procurador general de la nación, falsa motivación para la remoción y desviación de las atribuciones propias del nominador, ya que la facultad discrecional no es omnímoda ni absoluta, sino que debe estar ceñida a los parámetros del buen servicio; por lo tanto, insiste en que se revoque la sentencia del a quo y se acceda a las pretensiones de la demanda.

La demandada (ff. 382-388). Los alegatos de conclusión fueron presentados de manera extemporánea, conforme a constancia visible en folio 388 y vuelto. El Ministerio Público (ff. 389-402). La señora procuradora tercera delegada ante esta Corporación expone que el nominador puede hacer uso de la facultad discrecional frente a los empleos de libre nombramiento y remoción, pues no tienen fuero de relativa estabilidad y, por ende, puede terminarse la vinculación con la declaración de insubsistencia del nombramiento, como en el caso de los procuradores judiciales (artículo 182 del Decreto 262 de 2000); la relación laboral existente siempre es precaria. Por otra parte, en lo que hace al desvío de poder y el desmejoramiento del servicio, no existe prueba que dé certeza sobre la presunta desviación en el logro de los fines de la norma, puesto que si bien se acopiaron declaraciones de excompañeros de labores del accionante que informaron sobre el cumplimiento de sus deberes, también manifestaron que no ocurrió el desmejoramiento o desatención del servicio en la Procuraduría 173 judicial II penal, de Tunja, por lo siguiente: […] la vacante producida con el retiro -a consecuencia de la insubsistenciase llenó, primeramente, con la designación de pares, tal cual se acredita con el Decreto No. 2199/2009 -5 de octubre, folio 231proferido por el Procurador General de la Nación, documento público asistido, en su certeza de contenido, por la presunción legal no redargüida por la contraparte, y, posteriormente con

su titular Dr. ROBERTO SERRANO PEÑARANDA, a través del Decreto No. 2982/2009 -1 diciembre, folio 234 -. Por tanto, las declaraciones de los servidores de la PGN, no pueden interpretarse con el alcance que quiere darle la parte actora recurrente, pues es de suyo, como se ha dicho en casos como el presente y como lo tiene reconocido, reiteradamente y al unísono la jurisprudencia, que el trabajo debe ser eficientemente cumplido, en aras de atender los fines esenciales del Estado (sic para todo el texto). Por lo anterior, pide que se confirme la sentencia del a quo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar ¿si el acto administrativo de declaración de insubsistencia del nombramiento del demandante, como procurador judicial II penal, se encuentra ajustado a derecho? 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decreto 2162 de 2 de octubre de 2009, del procurador general de la nación, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de procurador 173 judicial II penal, de Tunja (Boyacá), del actor (f. 30). b) Hoja de vida del actor y constancia 1551, de 15 de abril de 1999, del jefe de

sección de nómina y registro de la Procuraduría General de la Nación, en la que se registran los cargos y funciones por este desempeñados (ff. 52-56). c) Fotocopia autenticada de certificación de la secretaria general del Tribunal Superior de Tunja (Boyacá), de 23 de febrero de 2009, en la que se declara sobre los empleos ejercidos en dicho distrito judicial por el accionante (ff.36-37). d) Oficio 5120 del secretario general de la Procuraduría General de la Nación, de 7 de octubre de 2009, en el que se le comunica al demandante la declaración de insubsistencia de su nombramiento de procurador 173 judicial II penal, de Tunja (f. 38). e) Testimonios de los señores Édgar Kurmen Gómez (ff. 188-192), Luz Ángela Moncada Suárez (ff. 193-197), Raúl Alberto Galarza Arévalo (ff. 198-207), rendidos el 7 de febrero de 2012 en el Tribunal Administrativo de Boyacá. Igualmente, los de los señores José Antonio Sandoval Poblador (ff. 208-213) y Álvaro Vincos Urueña (ff. 214-218), el 14 de los mismos mes y año. f) Declaración de la señora Nubia Herrera Ariza, prestada el 8 de mayo de 2012, en el Juzgado Primero Administrativo de Bogotá (sección primera) [ff. 256-258]. g) Decreto 2199 de 5 de octubre de 2009, del procurador general de la nación, por el cual encarga al procurador 172 judicial II penal, de Tunja, doctor Raúl Alberto

Galarza Arévalo, de las funciones de la procuraduría 173 judicial II penal, de esa misma ciudad (f. 231). h) Decreto 2982 de 1.° de diciembre de 2009, del procurador general de la nación, en el que nombra al doctor Roberto Serrano Peñaranda como procurador 173 judicial II penal, de Tunja (f. 234). i) Acta de posesión del designado procurador 173 judicial II penal, de Tunja, antes relacionado, de 4 de enero de 2010 (f. 235). j) Anexo 1. Procuraduría delegada para el Ministerio Público en asuntos penales. Formato único de radicación de actuaciones Ministerio Público (ff. 226-355). De las pruebas que obran en el expediente, se infiere que el accionante se vinculó a la Procuraduría General de la Nación, el 1.° de octubre de 1992, como procurador 85 judicial penal, de San Andrés Islas, y fue separado de ella, mediante Decreto 2162 de 2 de octubre de 2009, del procurador general de la nación, que declaró insubsistente su nombramiento en el empleo de procurador 173 judicial II penal, de Tunja (Boyacá), que desempeñaba desde el 27 de mayo de 1998. Durante su estadía en la institución ocupó, de manera ininterrumpida, los siguientes cargos: procurador 85 judicial penal, de San Andrés Islas (1.° de octubre de 1992-3 de abril de 1994), procurador 160 judicial II penal, de Riohacha (La Guajira) [4 de abril de 1994-22 de octubre de 1996], procurador 166 judicial II

penal, de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) (23 de octubre de 1996-26 de mayo de 1998] y procurador 173 judicial II penal, de Tunja (27 de mayo de 1998-2 de octubre de 2009) [f. 55]. Ahora bien, el artículo 125 de la Constitución Política dispone: «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Entre estos se encuentran los de libre nombramiento y remoción que son cubiertos por medio de nombramiento ordinario, y, en la actualidad, son regulados por la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», que, en su artículo 5.º, establece: Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […]

2. Los de libre nombramiento y remoción1 que correspondan a uno de los

siguientes criterios: […] b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] De la anterior norma -aunque es aplicable, con carácter supletorio,2 a la Procuraduría General de la Nación, entre otros, en caso de presentarse vacío en

la normativa que la rige (artículo 3.°, numeral 2)-, se deduce que los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, son aquellos que corresponden a la dirección, conducción y orientación institucionales, y a los que 1Ley 904 de 2004, artículo 41. «El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». 2Ley 904 de 2004, artículo 3.°, numeral 2.«Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. […]» su ejercicio implica especial confianza, tal como son los agentes del Ministerio Público (delegados y procuradores judiciales) que, como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-429 de 2001, « […] actúen en su representación [del procurador general de la nación] y que además de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por éste (sic)».

Fuera de esta sentencia, tal Corporación también lo hizo, entre otras, en las decisiones de constitucionalidad C-31 de 1997 y C-146 de 2001.

Sentencia C-31 de 30 de enero de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell:

[…]

2. Mediante la sentencia C-334/96, la Corte se pronunció sobre una demanda de inexequibilidad, dirigida, entre otras disposiciones, contra un segmento normativo de la letra a) del art. 136 de la ley 201/95, que incluye a los agentes del Ministerio Público dentro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Dicho acápite normativo fue declarado exequible, con la siguiente argumentación: "Cabe recordar en este lugar, que la Corte Constitucional en sentencia C245 de 1995 dejó en claro que tanto los Procuradores Delegados como los Agentes del Ministerio Público -si bien es cierto se diferencian en que los primero son un "alter ego" del Procurador General de la Nación y actúan en su nombre, y los segundos obran en desarrollo de una función antes que en nombre de una persona-, son funcionarios que en razón de la inmediación del vínculo funcional con el Procurador, traducen su inspiración, voluntad y directrices de su política general en lo relativo a la actividad de control que constitucionalmente se le atribuye. Este razonamiento -que sirvió de fundamento a la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 4o. de la Ley 27 de 1992 por el cual se les fijaba a los Procuradores Delegados el mismo período de los funcionarios ante quienes actúen-, nos proporciona una razón adicional

contundente que justifica su inclusión de dichos funcionarios en el sistema de libre nombramiento y remoción del Procurador General de la Nación, a más de constituirse en cosa juzgada constitucional respecto de ellos". […] Sentencia C146 de 7 de febrero de 2001, M. P. Alfredo Beltrán Sierra: […] 3.- El artículo 182 del Decreto 262 de 2000, que incluyó dentro de los empleados de libre nombramiento y remoción, en el numeral 2), al Procurador Judicial. Como ya se analizó, el cargo que expone el actor es de tal generalidad, y dadas las remisiones que él hace a la sentencia C-031 de 1997, parecería que se refiriera más a los Procuradores Delegados que a los Procuradores Judiciales, no obstante ser éstos últimos los subrayados como la expresión demandada por el actor. No obstante esta imprecisión, tal como se analizó, existe cosa juzgada constitucional al respecto. En efecto, igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluídas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2) del artículo 182 del

Decreto 262 de 2000. […] En efecto, el Decreto ley 262 de 2000, «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; […]; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación […]», en su artículo 182, determinó lo que sigue: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: […] - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador […] Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, resolvió: «Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política». Es decir, a partir de la firmeza de esta decisión el empleo de procurador judicial dejó de ser de libre nombramiento y remoción, y se convirtió en uno de carrera administrativa, conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996.3 Por tal razón, antes de esta sentencia el cargo de procurador judicial se proveía, como en el presente asunto, con el ejercicio de la facultad discrecional del nominador para escoger a la persona que consideraba que cumplía los requisitos

del cargo y, a su vez, su retiro (declaración de insubsistencia) se inspiraba en el interés general; pero sin necesidad de una expresa motivación.4 Al respecto, esta subsección B, en sentencia de 23 de septiembre de 2010,5 al referirse a la facultad discrecional, manifestó: […] Una potestad es discrecional siempre y cuando el ordenamiento jurídico no establezca cuándo, cómo y en qué sentido se debe ejercitar; por lo tanto, “para que el ejercicio de una potestad sea discrecional administrativa no es necesario que sean discrecionales los tres aspectos indicados, bastando con que exista discrecionalidad respecto de uno de ellos”. Lo que constituye un requisito indispensable para que pueda hablarse de discrecionalidad y no de arbitrariedad, es que los fines que se persiguen o hayan de perseguirse por cada potestad estén taxativamente enunciados en el ordenamiento jurídico. […] El hecho de que el demandante haya sido designado en un cargo de libre nombramiento y remoción con el cumplimiento de los requisitos mínimos generales y con otros adicionales -como se colige de lo que alega su apoderadoa los que le corresponde, no significa que esto último le haya otorgado un fuero de inamovilidad, puesto que, precisamente, en esta clase de cargos la ley le da al nominador la facultad de nombrar y retirar de manera discrecional (artículo 158, 3 Ley 270 de 1996, artículo 45. «Las sente