CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2011-00315-01(1142-16)-2018

PROCURADOR JUDICIAL – Cargo de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA DE PROCURADOR JUDICIAL / FACULTAD DISCRECIONAL - Ejercicio Frente a la legalidad del Decreto 393 de 18 de marzo de 2009, mediante el cual el Procurador General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento del señor Otto Elías Miranda Olivero en el cargo de Procurador Judicial II Penal 171 de Tunja se tiene lo siguiente: Se pudo establecer en la parte de cuestiones previas que el cargo que ocupaba el señor Otto Elías Miranda Olivero era de confianza y para el demandante este no lo era y que según el artículo 182 del Decreto 262 de 2000 frente a la clasificación de los empleos incluyó dentro de los de libre nombramiento y remoción el de procurador judicial, el cual puede ser removido por discrecionalidad del nominador por ser de confianza, siempre en aras del buen servicio.(…) se reitera que el Decreto 393 de 18 de marzo de 2009 fue emitido bajo la presunción del buen servicio que predica la ley y que en cuanto a las pruebas obrantes en el proceso, ellas no son contundentes para afirmar o tener las certeza de que existió una desviación del poder, circunstancia que fue considerada tanto por el a quo, como por el agente del ministerio público en el concepto rendido en este proceso.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 279 / DECRETO 262 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00315-01(1142-16)

Actor: OTTO ELÍAS MIRANDA OLIVERO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

SE. 0062

Asunto: Fallo ordinario - CCA - Insubsistencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 6 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Derecho de Descongestión número 6, que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Otto Elías Miranda Olivero mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA., pidió que se declare la nulidad del Decreto 393 de 18 de marzo de 20091, proferido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador judicial II Penal 171de Tunja, Código

3PJ, Grado EC. A título de restablecimiento del derecho solicitó que sea reintegrado al cargo que ocupaba o a otro de igual o de superior jerarquía, cancelándole todos los emolumentos y prestaciones sociales que haya dejado de percibir desde la fecha del retiro hasta que se produzca el reintegro efectivo, con los debidos aumentos legales. Que se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de

continuidad y que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

2. Hechos Manifestó que fue designado como Procurador Judicial Penal II 171 de Tunja al haber agotado todas las etapas de una convocatoria para concurso público, desempeñándose con antelación como Juez de Instrucción Criminal y luego como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y en múltiples ocasiones como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, con lo cual quiere significar que contaba con una excelente hoja de vida.

Mediante Decreto 863 de 31 de julio de 2001, el Procurador General de la Nación lo designó para cumplir funciones en el despacho del Viceprocurador General de la Nación, con el fin de integrar una comisión para diligenciar asuntos disciplinarios contra altos directivos de la entidad, asignándole de forma paulatina otros asuntos que le incrementaron su carga laboral de una manera importante. Sin embargo, pese a ser él un trabajador eficaz, honrado e idóneo, su nombramiento fue declarado insubsistente mediante el Decreto 393 de 18 de 1 Folio 126. marzo de 2009, proferido por el Procurador General de la Nación, cuando llegó una nueva administración a la entidad.

3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 6, 13, 15, 21, 25, 29, 482, 53, 83, 121, inciso 2 artículo 123, 124, 125, 209 y 228 de la Constitución Política; artículos 35 y 36 del CCA; artículos 7, 8, 9, 10, 11 del Código Sustantivo del Trabajo; y

Decretos 262 y 263 del 2000. Como concepto de violación de las normas antes indicadas, dijo que se le vulneraron sus derechos fundamentales con la expedición del Decreto 393 de 8 de marzo de 2009, por parte del Procurador General de la Nación, por cuanto dicho acto está incurso en causal de desviación del poder. Respecto a la aludida causal dijo que los actos administrativos deben estar dirigidos a proteger el interés público, en la medida en que la ley exige una adecuación a los fines de la norma que autoriza su expedición y una proporción respecto de los hechos que sirven de causa, entre los cuales está el cumplimiento de los cometidos estatales y la adecuada prestación del servicio. El demandante consideró que el acto demandado no tuvo como finalidad prestar un adecuado servicio, sino que se expidió por motivos distintos, desvirtuando de esta manera la presunción de legalidad de la que gozan. Señala que «se considera mi salida como “limpieza” frente a todo aquello que tuviere que ver con allegados a la administración anterior, pasando por encima de toda una trayectoria, desconociendo las circunstancias de mi ingreso a la Procuraduría en virtud de un concurso público, alejado de intereses políticos y burocráticos, como los que ahora se consideran primordiales al ingreso» (f. 192). En el mismo sentido afirmó que la facultad discrecional fue utilizada de una manera inadecuada para darle una apariencia de legalidad a la insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo que ocupaba en la entidad accionada. Así mismo, afirmó que no fue designado libremente

2 «(Adicionado A.L. 1/2005)» folio 188. sin que mediara concurso alguno, ya que el nombramiento se realizó en virtud de concurso público y por lo tanto estaba amparado en normas de carrera que le daban un fuero de estabilidad relativa. Aseveró que los actos de insubsistencia del nombramiento en los empleos de carrera deben ser motivados, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional y que el ejercicio de esa facultad es limitado de acuerdo con lo dicho por el Consejo de Estado. Igualmente estimó que se le vulneraron sus derechos de audiencia y de defensa, por cuanto no se le dio oportunidad para controvertir la decisión atacada frente a la administración.

4. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda (ff. 244 a 263), oponiéndose a las prensiones del accionante.

Adujo que la expedición de ese acto administrativo se hizo conforme a derecho, de acuerdo con los requisitos de validez y legalidad de los actos expedidos con base en facultades discrecionales, por funcionario competente, en uso legítimo de sus facultades y en atención a la potestad establecida en el artículo 278 de la Constitución Política. Expuso que la declaratoria de insubsistencia adoptada por la Procuraduría General de la Nación, se ejecutó cumpliendo los artículos 125, 278 numeral 6 y 279 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 36 del CCA; y 17 numeral 2, 158 numeral 3, 165 y 182 del Decreto Ley 262 de 22 de febrero de

2000. Expresó que la Constitución Política en su artículo 278 numeral 6, estableció como función del Procurador General de la Nación, la potestad para nombrar y remover de acuerdo con la ley a los funcionarios y empleados de su dependencia. Frente al caso del señor Otto Elías Miranda Olivero dijo que se desempeñaba en la Procuraduría en el cargo de Procurador Judicial II, el cual está catalogado como de libre nombramiento y remoción, y que su retiro obedeció a razones del servicio; no es razón por la cual la decisión persigue mejorar la calidad y eficiencia de la función pública, propender por el cumplimiento y los objetivos de los fines del Estado, concretamente de los que corresponde cumplir a la entidad en donde labora el funcionario, de acuerdo con las funciones asignadas por la ley y con las políticas y orientaciones que se fijen para tal efecto. Resaltó que los nombramientos y las insubsistencias en los cargos de libre nombramiento y remoción son de potestad discrecional del Procurador General de la Nación, por cuanto el cargo de Procurador Judicial II es un empleo de confianza, cuyo titular puede ser removido a través de la insubsistencia. Aunado a ello, explicó que el artículo 1 inciso final del CCA, no exige la motivación del acto discrecional, y que, a pesar de lo anterior, el ejercicio de ese tipo de facultad que tiene el nominador obedece a las razones del buen servicio para mejorar la calidad y eficiencia de la función pública, propender por el cumplimiento, los objetivos y fines del Estado y cumplir con las labores encomendadas a la entidad de acuerdo con las funciones asignadas por la ley.

Opinó que la decisión adoptada por la entidad accionada está fundamentada en la presunción de legalidad y la prestación del buen servicio, y si la parte demandante no está de acuerdo con esa decisión y considera que no se ajustó a derecho, ella está en la obligación de demostrar con pruebas lo pertinente, sin embargo; esto no sucedió en el proceso. Por todo lo anterior solicitó que se nieguen las súplicas de la demanda.

5. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá Despacho de Descongestión número 6 mediante providencia de 6 de noviembre de 2015 negó las pretensiones de la demanda (ff. 561 a 581).

Consideró que los actos de insubsistencia que recaen en los cargos de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de la Nación, entre otros el de Procurador Judicial, no requieren ser motivados, por cuanto gozan de presunción de legalidad fundamentada en el numeral 2 del artículo 125 de la Constitución Política; además, por cuanto esos empleados no ingresaron por su mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales. En cuanto a la falta de motivación, expresó, que de conformidad con el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, por la naturaleza del acto, no es necesaria la motivación. Así mismo, afirmó que por tratarse en el caso del demandante de un cargo de Procurador Judicial II Penal, que es de libre nombramiento y remoción3, el señor Otto Elías Miranda Olivero podría ser retirado del servicio sin que mediante acto que no requiere de motivación, por cuanto existe la presunción de

que se realizó por el buen servicio y por cuanto goza de la presunción de legalidad. Añadió que la parte demandante no probó en el proceso que estuviera cobijada por fuero alguno de carrera administrativa que le significara una estabilidad e inamovilidad y que siendo el cargo del accionante de confianza, dirección y manejo, la ley le ha otorgado un tratamiento especial consistente en que debe ser ejercidos solo por aquellas personas llamadas por el nominador a acompañarlo en su gestión en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar, resultando perceptible que en aras del interés institucional, el nominador, en ejercicio de su potestad discrecional, puede retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo, sin que esa facultad pueda convertirse en arbitrariedad. Por lo tanto, el cargo de falta de motivación no está llamado a prosperar. Frente a la desviación de poder, adujo que ella supone como requisito sine qua non, la existencia de una relación de nexo causal entre unos hechos y el acto de desvinculación de la demandante, y en el proceso él no aportó prueba que permitiera al juez tener una convicción plena sobre de la intención que tuvo el Procurador General de la Nación para tomar esa decisión. Por lo tanto, el cargo no prospera. En relación con idoneidad y experiencia profesional del actor en el ejercicio de su cargo expresó que de acuerdo con la hoja de vida, se puede advertir que tiene unas calidades excelentes tanto personales como laborales. Sin embargo, la declaratoria de insubsistencia no puede ser entendida como una sanción o una inconformidad con relación a su desempeño, sino que obedece a la

valoración personal que respecto de dicho funcionario hace el nominador. 3 De conformidad con el artículo 182 del Decreto 262 de 2000 vigente para la fecha de declaración de insubsistencia objeto de estudio. Igualmente, esas calidades personales y profesionales son las que se esperan de todo servidor. Para finalizar, en cuanto al desmejoramiento del servicio, señaló que éste no fue probado. Por todo lo anterior, negó las súplicas de la demanda.

6. Apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de alzada y al igual que el señor Otto Elías Mirando Olivero, es preciso aclarar que solo se tendrá en cuenta el escrito presentado por el apoderado del demandante dado que otorgó poder para ello.

El señor Otto Elías Miranda Olivero (ff. 589 – 594) expuso que el cargo ocupado por él no era de libre nombramiento y remoción, como para que se pudiera concluir que frente a la vinculación existe cierta libertad por parte del nominador y que, por lo tanto, esta libertad también se predica de la facultad de remoción, realizada de manera discrecional, en tanto se presume que las decisiones tomadas se hacen pensando en el buen servicio. Sin embargo, la decisión adoptada no consideró los hechos sobrevinientes a la demanda constitutivos del derecho reclamado y tampoco tuvo en cuenta la sentencia C-197 de 1999 que al declarar exequible el numeral 4 del artículo 137 del CCA., fijó la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aún cuando el actor en la demanda no hubiera

cumplido con el requisito de señalar las normas vulneradas y el concepto de violación, e igualmente que cuando se advierta la incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica existe la obligación del fallador de aplicar el artículo 4 de la Carta Política. Señaló que se refiere «a la declaratoria de inexequibilidad que de la expresión “Procurador Judicial” contenida en el numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política, hizo la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013, que necesariamente imponía en la resolución del asunto, que desde un comienzo el cargo se considera de carrera ocupado en provisionalidad.» (sic) (f. 590), generando con ello una estabilidad del demandante en un cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad. Para finalizar, reiteró que el acto demandado debió ser motivado de conformidad con lo expresado en ese sentido por la Corte Constitucional y que existió desviación del poder. El apoderado del demandante en su recurso de apelación (ff. 584 a 588) aduce frente a la sentencia C-101 de 2013, proferida por la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» del numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política, que desde la expedición de la Ley 270 19964, se determinó que el empleo de juez o magistrado de tribunal es de carrera, o sea, que esa misma condición ampara a los Procuradores Judiciales, dándoles los mismos

derechos, requisitos y prerrogativas que tienen los jueces ante los que actúan. Pues bien, para el apoderado del demandante señaló que en el caso del señor Otto Elías Miranda Olivero, él ingresó a la planta de la Procuraduría General de la Nación en el año 2000, es decir estando plenamente vigente la Ley 270 de 1996 y en consecuencia ingresó a desempeñar un empleo de carrera, pues dicho empleo no tiene ubicación estratégica dentro de la institución ni conlleva una relación de confianza que justifique categorización como de libre nombramiento y remoción. Entonces, el nombramiento del doctor MIRANDA OLIVERO como Procurador Judicial II 171 de Tunja, no fue tan precario como lo advierte la Sala, pues en primer término, como está demostrado en el plenario, lo hizo gracias a sus méritos y a través de un concurso convocado por la Procuraduría en el que ocupó el séptimo (7º) puesto, y en segundo lugar, al nombrársele para desempeñar un cargo de carrera su nombramiento no puede ser equiparado a aquel que se hace a alguien para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción. De suerte que el nombramiento del doctor OTTO ELÍAS MIRANDA OLIVEROS en el cargo de Procurador Judicial II debe y tiene que ser entendido como un nombramiento en provisionalidad y no como un nombramiento ordinario pues su cargo no era de libre nombramiento y remoción, sino que siempre fue un cargo de carrera. 4 «Ley estatutaria de Administración de Justicia». Folio 585. Reiteró que la Corte constitucional dice que en estos eventos de nombramiento

provisional en empleos de carrera, los actos deben ser motivados. Por todo lo anterior, el demandante y su apoderado solicitaron que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

7. Alegatos de conclusión Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

8. Concepto del ministerio público El agente del ministerio público emitió Concepto número 001 de 2017 (ff. 648 a 656) en donde señaló que el cargo de procurador judicial es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Nacional y específicamente el Decreto 262 de 22 de febrero de 20005 en su artículo 182.

A su turno, dijo que el demandante tiene la carga de la prueba correspondiente a demostrar que la insubsistencia no obedece a fines del buen servicio y que existió la desviación del poder. Sostuvo que la decisión adoptada por a quo es conforme a la Constitución y las leyes del caso, y que está probado en el proceso que el empleo que ocupaba el demandante en la Procuraduría General de la Nación como Procurador Judicial II Penal 171 de Tunja era de libre nombramiento y remoción y por lo tanto susceptible de quien lo ocupara podía ser retirado mediante la facultad discrecional del nominador6 sin motivación expresa en el acto administrativo. En cuanto a la Providencia aludida en el recurso de apelación C-101 de 28 de febrero de 2013 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual declaró la inexequibilidad de la expresión «procurador judicial», al considerar que dichos funcionarios deben ser vinculados mediante concurso de méritos por ser un cargo

5 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público, 6 De conformidad con los Decretos «2400 de 1968, 1950 de 1973 y 1972 de 2002 que consagran la facultad para el nominador» (f. 654 vuelto). de carrera administrativa, la aludida sentencia fue expedida con posterioridad a la expedición del acto demandado, por lo tanto, no es aplicable al caso en concreto. Por todo lo anterior, pidió que sea confirmada la sentencia apelada.

II. CONSIDERACIONES Cuestión previa El Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas manifiesta encontrarse impedido para conocer del presente asunto, por estar en la causal consagrada en el numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proceso, en razón a que el doctor Ordoñez Maldonado fue el nominador de él en la Procuraduría General de la Nación, entidad en la cual laboró desde el 1 de marzo de 2010 hasta el 17 de octubre de 2016, habiéndose consolidado según lo que expresa a folio 658 del expediente un sentimiento de afecto y gratitud hacia él, que podría afectar su imparcialidad y objetividad al momento de adoptar una decisión en este proceso.

Ahora bien, el artículo 141 del Código General del Proceso numeral 9 consagra como causal de recusación: «Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado.» (Negrilla fuera del texto). Teniendo en cuenta que los doctores Alejandro Ordoñez Maldonado y Rafael

Francisco Suárez Vargas tienen una amistad íntima, y el Procurador General expidió el acto demandado Decreto 393 de 18 de marzo de 2009, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Procurador Judicial II Penal 171 de Tunja, Código 3PJ, Grado EC. Por lo tanto, Se aceptará el impedimento manifestado y se le separará del conocimiento del asunto.

1. Problema jurídico El problema jurídico consiste en establecer la legalidad del Decreto 393 de 18 de marzo de 20097, emitido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual 7 Folio 126. declaró insubsistente el nombramiento del señor Otto Elías Miranda Olivero en el

cargo de Procurador Judicial II Penal 171de Tunja.

2. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 125 de la Constitución Política establece:

«Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. …» (Negrilla fuera del texto).

El artículo 279 de la Carta política señaló que: «La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.» El Decreto 262 de 20008 en su artículo 182 frente a la clasificación de los empleos dispuso: «Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasificarán así: 1). De carrera. 2). De libre nombramiento y remoción. Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción:

• Viceprocurador General
• Secretario General - Tesorero 8 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su

funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

• Procurador Judicial

… 3). De periodo fijo: Procurador General de la Nación.» (Negrilla fuera del texto). Esta Corporación trae a colación lo analizado en la sentencia C-146 de 7 de febrero de 20019, en la que se declaró la expresión de «Procurador Judicial» como

exequible. En ésta ocasión, esta Subsección hizo las siguientes consideraciones en un caso similar, en el que fuera declarada exequible la expresión «Procurador Judicial»: «… ”(…) En efecto, igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000. (…)” Ahora bien, debe recordarse que es el artículo 158 del Decreto Ley 262 de 2000 el que establece el retiro definitivo de los servidores de la Procuraduría General de la Nación mediante la insubsistencia discrecional del nombramiento. A su vez, el artículo 165 ibídem definió el acto de insubsistencia como aquella decisión que se produce en el ejercicio de la facultad discrecional para remover a un servidor de la entidad que esté ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, y contra el cual no procede recurso alguno. De lo anterior se observa que el nominador podía dejar sin efectos el nombramiento realizado en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin

necesidad de motivar el acto de desvinculación, en cuanto se presume que fue expedido en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Así las cosas, la Sala reitera que: “… el acto de retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en 9 Sentencia C-146 de 7 de febrero de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. razón a que por no estar escalafonada no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera.”10 Empero, se recuerda que tal presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que llevaron al nominador a declarar la insubsistencia del nombramiento.»11

3. Caso concreto Frente a la legalidad del Decreto 393 de 18 de marzo de 2009, mediante el cual el Procurador General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento del señor Otto Elías Miranda Olivero en el cargo de Procurador Judicial II Penal 171 de Tunja se tiene lo siguiente: Se pudo establecer en la parte de cuestiones previas que el cargo que ocupaba el

señor Otto Elías Miranda Olivero era de confianza y para el demandante este no lo era y que según el artículo 182 del Decreto 262 de 2000 frente a la clasificación de los empleos incluyó dentro de los de libre nombramiento y remoción el de procurador judicial, el cual puede ser removido por discrecionalidad del nominador por ser de confianza, siempre en aras del buen servicio. Esta Corporación se refirió a los actos de desvinculación de los funcionarios nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción, y sobre la ausencia de motivación en sentencia de 30 de marzo de 2017, Sección Segunda – Subsección

A. Expediente número 41-001-23-33-000-2012-00142-01 (0990-14), Demandante:

Jorge Ernesto Rojas Montero. Demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo del Huila señaló: «… Es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. … la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número 25000-23-25000-2001-10005-01(0389-09).

11 Providencia de 17 de abril de 2013. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección «A». M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00050-01 (2663-11). Actor: Jorge Luis Hernández Gómez.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.

En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de los límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.» Aunado a lo anterior, se tiene que el accionante no probó en el plenario que existiera desviación de poder en el ejercicio de la facultad discrecional por parte del Procurador General de la Nación al proferir el acto que lo retiró de la entidad demandada, además de que el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que está prevista por la ley. En el mismo sentido, esta corporación había manifestado que: «… «La desviación de poder no resulta extraña a los actos

administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria».12 …