CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2011-00557-01(3889-15)-2018

CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE PROCURADOR

JUDICIAL / INSUBSISTENCIA DE PROCURADOR JUDICIAL / FACULTAD DISCRECIONAL / CARGO DE PROCURADOR JUDICIAL – Cambio de naturaleza / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Efecto Es claro que el señor Francisco Guillermo Vega Supelano al ser designado como Procurador 45 Judicial II Administrativo código 3PJ, grado EC de Tunja mediante el Decreto 509 de 2005 proferido por el Procurador General de la Nación, era un empleado de libre nombramiento y remoción. En esa medida, su vinculación, permanencia y desvinculación del servicio, depende de la voluntad del nominador, quien en ejercicio de la facultad discrecional que le atañe, puede decidir al respecto. En este punto debe precisarse que la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» contenida en el artículo 182 citado, puesto que, en su criterio, estos son cargos que deben ser provistos a través de un concurso público de méritos por ser empleos de carrera administrativa. Pese a lo anterior, la sentencia fue emitida con posterioridad a la expedición del Decreto 915 del 6 de abril de 2011 que declaró insubsistente al accionante lo que implica que no puede ser aplicada en el sub examine, en consideración a que dichas decisiones tiene efectos hacia el futuro, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 según el cual « […] Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos

sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario […]».

FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2000 – ARTÍCULO 182

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL – Límites Vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 3685-13.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 36

VALOR PROBATORIO DE LA PUBLICACIÓN PERIODÍSTICA En relación con el valor probatorio que se le asigna a las publicaciones periodísticas, la jurisprudencia el Consejo de Estado ha sostenido que las mismas

son consideradas prueba documental que, en principio, solo tiene valor secundario o principio de prueba frente al hecho que se pretende acreditar. En efecto, el alcance probatorio de las aseveraciones contenidas en las publicaciones de prensa únicamente demuestran el hecho noticioso, esto es, el registro mediático de un hecho en particular, sin que ello constituya plena prueba. En otras palabras, el registro periodístico de una determinada circunstancia per se no le permite al juez adquirir el convencimiento absoluto, más allá de toda duda, de la demostración de un hecho relevante para un caso concreto. En este orden de ideas, su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las notas periodísticas: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de enero de 2015, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 2274-10. BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO / FACULTAD DISCRECIONAL Si bien, no se evidencia que el demandante hubiese tenido un mal desempeño como procurador judicial, la Subsección precisa que este aspecto y las condiciones profesionales no le dan al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO / RETÉN SOCIAL – Aplica para los funcionarios de libre nombramiento y remoción /

RETÉN SOCIAL – Requisitos Pese a que la protección de estabilidad laboral de prepensionados aplica a los empleados de libre nombramiento y remoción, el señor Francisco Guillermo Vega Supelano no acreditó estar próximo a cumplir los requisitos para pensionarse y además, no se evidenció que estaba en una situación de vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que la entidad podía ejercer la facultad discrecional para declarar la insubsistencia en el cargo que ocupaba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C. dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00557-01(3889-15)

Actor: FRANCISCO GUILLERMO VEGA SUPELANO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso iniciado por el señor Francisco Guillermo Vega Supelano contra la Procuraduría General de la Nación. ANTECEDENTES El señor Francisco Guillermo Vega Supelano por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el

artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Procuraduría General de la Nación. Pretensiones

1. Declarar la nulidad del Decreto 915 del 6 de abril de 2011 por medio del cual, el procurador general de la Nación declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Francisco Guillermo Vega Supelano como Procurador 45

Judicial II Administrativo de Tunja, Código 3PJ, Grado EC de la planta de funcionarios de la Procuraduría.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, con la inclusión del pago de salarios, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, primas devengadas, cesantías y demás derechos laborales y prestacionales correspondientes al cargo, así como la indemnización por los perjuicios causados.

3. Que se condene por responsabilidad conexa al creador del acto administrativo de insubsistencia, procurador general de la Nación.

4. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Francisco Guillermo Vega Supelano fue nombrado como procurador 45 judicial II administrativo, código 3PJ, grado EC de Tunja a través del Decreto 509 del 3 de marzo de 2005, previa la acreditación de los requisitos propios del empleo.

2. Desde el día del nombramiento y hasta la declaración de insubsistencia, el actor

cumplió a cabalidad las funciones propias de su cargo y además, recibió múltiples capacitaciones para mejorar el desempeño en el mismo. Aseguró que durante la prestación del servicio nunca existieron quejas no recibió observaciones por el cumplimiento de su labor, pese a que desde el mes de junio de 2010 le fue retirada del despacho la sustanciadora y tuvo que ejercer ambas tareas.

3. El cúmulo de trabajo ocasionó que el demandante se enfermara y tuviera problemas cardiovasculares, por lo que tuvo que ser sometido a una cirugía de corazón abierto el día 16 de diciembre de 2016 que generó una incapacidad hasta el mes de febrero del año siguiente. Esta situación ocasionó que adelantara los trámites de su pensión y solicitara el tratamiento del retén social, tal como sucedió en casos similares dentro de la entidad, como lo es, el del señor Víctor Bolívar

Martínez Pinto.

4. El procurador general de la Nación mediante Decreto 922 del 8 de abril de 2011 declaró insubsistente el nombramiento del señor Vega Supelano. El propósito del acto en mención fue ubicar en el cargo a la señora Clara Piedad Rodríguez, cuota política del senador Juan Córdoba y quien no pudo ser posesionada en el empleo de secretaria general de la gobernación de Boyacá, por encontrarse inhabilitada en razón a que su madrastra ocupaba el cargo de jefe de contratación de la

Corporación Autónoma Regional de Boyacá.

5. La señora Clara Piedad Rodríguez Castillo solo cumplía con los requisitos documentales mínimos establecidos en la ley para acceder al cargo, empero no

tenía experiencia profesional ni la capacitación con la que contaba el actor.

6. El día 30 de agosto de 2011 se radicó petición de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, la cual fue celebrada el día 25 de octubre de igual año por parte de la procuradora judicial 121 administrativa.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 121, 122, 124, 125, 209, 278, 279, 280 de la Constitución Política, así como los artículos 2, 36, 43, 47, 84, 131, 134, 139, 176 y 177 del CCA, artículos 2 y 3 de la Ley 52 de 1982. El Decreto 262 de 2000, la Ley 797 de 2003 y la sentencia C1037 de 2003. Como concepto de violación expuso que el acto acusado está afectado por las siguientes causales de nulidad: Desviación de poder: Al respecto indicó que los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968 y 165 del Decreto 262 establecen la facultad discrecional del nominador para declarar insubsistente los nombramientos de los empleados de libre nombramiento y remoción, empero aseguró que tal potestad no es omnímoda ni absoluta y debe estar inspirada en razones de buen servicio. Precisó además que tal facultad está condicionada por la ley al establecer los requisitos, atributos y funciones del cargo respecto del cual se pretende utilizar dicha facultad, que para el caso de los procuradores judiciales se encuentran en los artículos 33 a 44 del Decreto 262 de

2000. Dicho esto, indicó que el nominador al ejercer la facultad discrecional no solo debe preocuparse porque el designado cumpla los requisitos mínimos establecidos para ser nombrado en el cargo pues necesariamente debe mirarse el cumplimiento del perfil, para resaltar que en el presente caso, basta con analizar la hoja de vida, la experiencia, la historia laboral, el perfil académico y la capacitación adquirida del demandante y compararla con el de la persona nombrada en su remplazo, para determinar que esta no cuenta con las mismas cualidades para desempeñar el empleo. Además, quedó claro que la señora Rodríguez Castillo con anterioridad se desempeñó como jefe de contratación de CORPOBOYACÁ, el cual no tiene relación alguna con el de procurador judicial. Finalmente, señaló que el proceder de la Procuraduría al nombrar a la mencionada en el empleo sin atender estas cuestiones, representó una desviación de poder y por ende el acto administrativo debe ser anulado. El demandante también especificó que en el momento de la declaratoria de insubsistencia se encontraba en etapa de pre pensionado y por ende, se encontraba protegido por la Ley 793 de 2003 y la sentencia C-1037 de 2003, lo que no fue considerado por la entidad con lo cual vulneró incluso, el derecho a la igualdad, en tanto que otros funcionarios en iguales condiciones sí se les protegió el derecho al reten social. En la adición de la demanda1 presentada por el actor manifestó que la actuación de la Procuraduría vulneró su derecho al trabajo y el debido proceso, por cuanto no se expusieron los motivos que sustentaron los actos administrativos

demandados, lo que impidió su contradicción. En esa medida, aseguró que están viciados de nulidad por falta de motivación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El apoderado de Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones del escrito introductor. Fundamentó que los actos acusados fueron expedidos en ejercicio de la facultad discrecional que le asistía, en virtud del artículo 278 ordinal 6.º y 279 de la CP en armonía con los artículos 165 ordinal 3.º, 182 ordinal 2.º del Decreto Ley 262 de 2000. Frente a los hechos denotó que la eficiencia, idoneidad, dedicación y responsabilidad en el ejercicio de las funciones propias del cargo es una situación exigible de la totalidad de los servidores públicos en virtud de los deberes contenidos en el artículo 34 ordinales 2.º y 3.º de la Ley 734 de 2002, que al igual 1 Folios 59 a 71. 2 Folios 72 a 84. que el no haber sido sancionado ni penal ni disciplinariamente no le otorga ningún fuero de estabilidad en el cargo. Respecto de la enfermedad que padece el demandante, manifestó que además de no haber sido informada a la Procuraduría tampoco le genera fuero de estabilidad alguno, máxime cuando no existe en su historia laboral recomendación de la ARP o de la EPS, en la que conste algún tratamiento especial a favor del demandante. Sobre el retén social, indicó que la Ley 790 de 2002 solo es aplicable a la rama ejecutiva del orden nacional, tal como lo dispone el artículo 1.º de la aludida ley,

con respecto a las cuales se adelanten procesos de reestructuración, liquidación o renovación. Frente al punto señaló además que de conformidad con las consideraciones de la Corte Constitucional en sentencias C-991 de 2004 y T-009 de 2008 puede concluirse que para ser beneficiario del retén social por la condición de prepensionado deben cumplirse dos condiciones: i) que al servidor público les falte tres años o menos para pensionarse y ii) que la entidad se encuentre en proceso de reestructuración o de liquidación. Requisito último que tampoco se cumple en el caso de la Procuraduría General de la Nación. Por otra parte expuso que la señora Clara Piedad Rodríguez Castillo sí cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 128 de la Ley 270 de 1996, para ser nombrada en el cargo de procuradora judicial. Así mismo refirió que la situación del señor Víctor Bolívar Martínez era diametralmente diferente a la del accionante, pues él fue desvinculado del servicio a través del Decreto 1675 del 8 de junio de 2011 en razón al cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Sobre la afirmación contenida en el libelo introductor, según la cual, la motivación que dio lugar a la expedición de los actos administrativos acusados fue el cumplimiento de compromisos políticos, la entidad demandada explicó que la misma carece de toda lógica, en atención a que el cargo que ocupaba el actor era de libre nombramiento y remoción y a que la expedición del acto estuvo ajustada a la Constitución, la ley y el reglamento, resaltando que los cargos de procurador

judicial, son cargos de confianza del nominador, respecto de los cuales es dable el ejercicio de la facultad discrecional, lo que evidencia que no existió capricho alguno para la toma de la decisión y que la misma se emitió en aras de mejorar el servicio. La Procuraduría señaló que el deber de motivar los actos administrativos acepta como excepción, la de remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción de sus cargos en ejercicio de la facultad discrecional, en razón al grado de confianza que debe recaer en quien lo ocupa. De igual manera, afirmó que la obligación de incluir en la hoja de vida del declarado insubsistente de forma discrecional los motivos que dieron lugar a la misma, no es exigible en el presente caso, toda vez que la aludida disposición tiene aplicación restringida a la rama ejecutiva del poder público3, de la cual no hace parte la Procuraduría General de la Nación, entidad que por demás cuenta con un régimen especial de empleo y organización consagrado en el Decreto Ley 262 de 2000. Por otra parte, resaltó que este tipo de decisiones están fundadas en la presunción de legalidad y en la prestación del buen servicio, por lo que la carga de la prueba para desvirtuarlas radica en el demandante, quien no allegó ni solicitó prueba alguna que permita acreditar los hechos expuestos en el escrito inductor. La demandada adujo que no puede considerarse vulnerado el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el régimen aplicable a los servidores de la Procuraduría General de la Nación es el previsto en el Decreto Ley 262 de 2000 y que no es esa entidad la competente para definir si el servidor público cumple o no con los

requisitos para acceder a la pensión. Desvirtuó el cargo de desviación de poder afirmando que no existió desmejoramiento del servicio y que lo único que debe verificar es que el reemplazo del funcionario saliente cumpla los requisitos propios del empleo. Propuso la excepción de «falta de requisitos formales de la demanda». Al respecto expresó que la demanda se torna difusa en lo que a las normas vulneradas se refiere, puesto que se limita a citar varios artículos de la Constitución sin referirse a las causas de su quebrantamiento. Por último, indicó que las pruebas allegadas no pueden ser tenidas en cuenta ya que el tema bajo examen es netamente de derecho y no de hecho. Añadió que los recortes periodísticos son simples opiniones que no logran desvirtuar la legalidad de los actos demandados. Al responder la adición de la demanda4, reiteró todos los argumentos expuestos y agregó que el demandante no sustentó la vulneración del derecho al debido proceso y tampoco se encuentra en una situación que le imposibilite ejercer su profesión como abogado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

• Francisco Guillermo Vega Supelano.5

El accionante centró sus alegatos de conclusión en manifestar que su cargo no es de libre nombramiento y remoción en virtud de la sentencia C-101 de 2013 que declaró la inexequibilidad del numeral segundo del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, que así lo establecía. 3 Artículo 1.º Decreto 2400 de 1968 «el presente Decreto regula la administración de personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público».

4 Folios 109 a 118. 5 Folios 191 a 197. Por otra parte hizo énfasis en la vulneración al debido proceso que se presentó al no motivarse el acto administrativo que lo desvinculó del servicio, resaltando que el acto de remoción sin la más mínima justificación resulta desproporcionado al ejercicio de la facultad discrecional. - Procuraduría General de la Nación6. La parte demandada ratificó todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia.

SENTENCIA APELADA7

Mediante sentencia proferida el 16 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, declaró impróspera la excepción de falta de requisitos formales de la demanda y denegó las pretensiones de la demanda. En lo que respecta a la excepción, señaló que del concepto de violación de la demanda y de su adición, es posible deducir fácilmente las razones por las cuales consideró transgredidos los artículos citados, por lo que la misma no se configuraba. En lo atinente al fondo del asunto, una vez trascribió el artículo 125 constitucional y los artículos 82 y 182 del Decreto 262 de 2004, explicó que los empleados de libre nombramiento y remoción pueden ser declarados insubsistentes a través de un acto discrecional que no requiere ser motivado, toda vez que sus funciones se basan en la confianza depositada por el nominador. Así mismo, aseveró que aunque los actos discrecionales no exigen motivación sí

se presumen emitidos en aras del buen servicio, correspondiendo por ende a quien alega lo contrario su demostración. Denotó que la naturaleza del acto de nombramiento y retiro de los procuradores judiciales era discrecional antes de la expedición de la sentencia C-101 de 2013, providencia cuyos efectos no pueden afectar situaciones consolidadas. El Tribunal hizo un breve análisis del denominado «retén social». Al respecto, explicó que este fue creado en virtud de la Ley 790 de 2003 y que protege del despido, entre otros empleados, a quienes estén próximos a pensionarse. Advirtió que esta garantía, por mandato de la Ley 812 de 2003, no tiene ningún límite temporal y que aplica, no solo para las entidades del orden nacional sino también para las territoriales que decidan actualizar su estructura. 6 Folios 198 a 207. 7 Folios 211 a 226. Finalmente, el Tribunal efectuó el análisis probatorio respectivo y encontró que el empleo ocupado por el demandante era de libre nombramiento y remoción y por tanto podía ser declarado insubsistente sin que exigiera la motivación. En lo concerniente a la desviación de poder, manifestó que el cargo no fue probado puesto que únicamente se arrimaron al dossier como probanzas recortes de periódicos los cuales no demuestran que los hechos allí narrados hubiesen sucedido de esa manera. Además, indicó que la señora Clara Piedad Rodríguez Castillo acreditó los requisitos para ocupar el empleo, de lo que se deduce que está capacitada para cumplir las funciones del mismo, desvirtuándose igualmente con ello, la desviación de poder.

Sobre el retén social, aseveró que no protege al actor, por cuanto este se aplica cuando la entidad entra en reestructuración, lo cual no sucede en el sub examine. Por último, desestimó la vulneración del derecho a la igualdad porque a su juicio, el señor Víctor Bolívar Martínez Pinto no solicitó la protección del retén social y por ende, la entidad al contestar la petición de aquel no tocó ese tema, sino que adujo que el retiro del servicio se daría con respeto de la Ley 797 de 2003, es decir, cuando estuviese pensionado.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN8

Dentro de la oportunidad legal, el apoderado del señor Francisco Guillermo Vega Supelano formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustentó en lo siguiente: En primer lugar, advirtió que la facultad discrecional no es absoluta y no puede ser arbitraria ni ir en contravía del debido proceso. En el caso particular, afirmó que es evidente la falta de motivación del acto administrativo de insubsistencia y que no puede ser aceptada la razón esbozada por el Tribunal, referente a que se presume que fue por razones del buen servicio. Agregó que se vulneró el inciso 1.º del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 el cual exige que se deben plasmar los motivos de la decisión. De igual manera, afirmó que su retiro del servicio se dio debido a que el procurador general de la Nación ejerció su facultad discrecional de forma arbitraria y con desconocimiento del debido proceso. Se mostró en desacuerdo con el análisis efectuado por el Tribunal respecto al retén social. Sobre el particular aseveró que la protección como prepensionado la

adquirió por virtud de los artículos 2.º y 3.º de la Constitución Política de 1991 y del principio de igualdad que ordena un trato preferente en su situación. Manifestó que no debe confundirse el retén social con la estabilidad en el empleo de los prepensionados, puesto que esta no solo se aplica a las entidades en proceso de 8 Folios 229 a 255. reestructuración. Citó múltiples sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en las que se analizó este tema. Continuó su intervención afirmando que ocupaba un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, puesto que así fue considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 y por tal razón, el acto de insubsistencia debió ser motivado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La Procuraduría General de la Nación ratificó todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda9. - El señor Francisco Guillermo Vega Supelano y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal10. CONSIDERACIONES Cuestión previa. La entidad propuso como excepción la falta de requisitos formales de la demanda. Al respecto expresó que la demanda se torna difusa en lo que a las normas vulneradas se refiere, puesto que se limita a citar varios artículos de la Constitución sin referirse a las causa de su quebrantamiento. Revisado el texto de la demanda y de la adición de esta, la Subsección pudo verificar que sí se citaron las normas vulneradas y además que se indicó que la actuación de la Procuraduría vulneró su derecho al trabajo y el debido proceso,

por cuanto no se expusieron los motivos que sustentaron los actos administrativos demandados, lo que impidió su contradicción. Así mismo, señaló que se desconoció el retén social como garantía de estabilidad en favor del actor al encontrarse próximo a pensionarse. De esta manera, la Sala encuentra que sí se cumplió con el requisito establecido en el ordinal 4.º del artículo 137 del CCA y por tanto, no prospera la excepción planteada. Problema jurídico Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 9 Folios 270 a 279. 10 Ver constancia secretarial en el folio 280. 1. ¿El material probatorio aportado al expediente demuestra que el Decreto 915 del 6 de abril de 2011 por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Francisco Guillermo Vega Supelano en el cargo de procurador 45 Judicial II Administrativo de Tunja, Código 3PJ, grado EC, estuvo inspirada en móviles políticos y no en razones del servicio? 2. ¿El señor Francisco Guillermo Vega Supelano estaba cubierto por la protección de estabilidad laboral de prepensionado, pese a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción? En caso afirmativo: ¿Acreditó tal condición? De la naturaleza del cargo del actor El Decreto 262 de 2000, modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 182 ibidem, clasificó los cargos de la entidad así: i) de carrera administrativa; ii) de libre nombramiento y remoción y iii) de período fijo. La misma norma estableció que los procuradores judiciales, por ser empleados de

confianza del procurador general de la Nación, hacían parte del segundo grupo de funcionarios, bajo el siguiente tenor literal: « […] ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (...) - Procurador Judicial […]» Bajo los parámetros expuestos, es claro que el señor Francisco Guillermo Vega Supelano al ser designado como Procurador 45 Judicial II Administrativo código 3PJ, grado EC de Tunja mediante el Decreto 509 de 2005 proferido por el Procurador General de la Nación, era un empleado de libre nombramiento y remoción. En esa medida, su vinculación, permanencia y desvinculación del servicio, depende de la voluntad del nominador, quien en ejercicio de la facultad discrecional que le atañe, puede decidir al respecto. En este punto debe precisarse que la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» contenida en el artículo 182 citado, puesto que, en su criterio, estos son cargos que deben ser provistos a través de un concurso público de méritos por ser empleos de carrera administrativa. Pese a lo anterior, la sentencia fue emitida con posterioridad a la expedición del Decreto 915 del 6 de abril de 2011 que declaró insubsistente al accionante lo que

implica que no puede ser aplicada en el sub examine, en consideración a que dichas decisiones tiene efectos hacia el futuro, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 según el cual « […] Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario […]». Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia11, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera

administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza. Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las