CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2012-00036-01(0410-16)-2018

SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A COMPAÑERA

PERMANENTE – Reconocimiento / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Aplicación El Tribunal Administrativo de Boyacá acertó al reconocer la pensión de sobrevivientes deprecada por la actora, pues de la anterior relación probatoria emerge que la señora Sandoval Fonseca hizo comunidad de vida con el señor Malagón Cárdenas por un lapso superior a los cinco años, y que los unía un vínculo de apoyo, cariño y mutua ayuda. En consecuencia, a pesar de que hay lugar a confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, habrá de inaplicarse por inconstitucional la disposición contenida en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, pues en el mismo no se contempló el caso de sustitución de la asignación de retiro, motivo por el cual habrá de remitirse a la normativa contenida en el Decreto 1211 de 1990, bajo el entendido que también hay derecho a que se extienda la prestación social a la compañera permanente, en razón de los vínculos afectivos, emocionales y porque la misma está destinada a proteger a los deudos del causante que dependían económicamente del mismo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 195

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C, veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00036-01(0410-16)

Actor: SANDRA PATRICIA SANDOVAL FONSECA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

SE. 0037

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01

DE 1984 Decide la Sala de Subsección el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 30 de octubre de 2015, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, que acogió las súplicas de la demanda incoada por SANDRA PATRICIA SANDOVAL FONSECA, en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

SANDRA PATRICIA SANDOVAL FONSECA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 593 del 17 de marzo de 2009, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de una sustitución de asignación mensual de retiro, así como de la Resolución 1537 de 9 de junio de 2009, por medio de la cual se modificó la decisión anterior. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el pago, reliquidación y reajuste permanente de la

sustitución de la asignación mensual de retiro; así mismo, que se actualice la misma de acuerdo con el IPC; por otra parte, que sobre las sumas objeto de condena se ordene el pago de intereses moratorios sobre los mayores valores de la pensión reajustada; adicionalmente, que se condene a la entidad en costas y agencias en derecho; y, por último, que se le dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

2. Hechos.

El señor apoderado de la parte actora narró los hechos1 que se resumen a continuación: 2.1. Los señores SANDRA PATRICIA SANDOVAL FONSECA y LUIS ALEJANDRO MALAGÓN CÁRDENAS convivieron como pareja de manera ininterrumpida desde el 19 de abril del año 2002, hasta el 1 de enero de 2009, fecha en que falleció este último. 2.2. El mencionado señor prestó sus servicios personales al Ejército Nacional como sargento segundo y le fue reconocida la asignación de retiro por medio del Acuerdo 645 del 28 de octubre de 1960. 2.3. La última unidad donde laboró fue en el Batallón de Infantería 2 Sucre, con sede en el municipio de Chiquinquirá – Boyacá. 1 Folios 4 a 9 del expediente. 2.4. La señora SANDRA PATRICIA SANDOVAL FONSECA, dependía económicamente de LUIS ALEJANDRO MALAGÓN CÁRDENAS y era beneficiaria del sistema de seguridad social del mismo. 2.5. Por medio de los memoriales con radicados 5517 del 17 de enero de

2009 y 5481 de 27 de enero de 2009, la mencionada señora solicitó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro. 2.6. Por medio del escrito con el radicado 15688 de 6 de marzo de 2009, la señora OLGA CECILIA MALAGÓN HERRERA, hija de una unión previa del señor MALAGÓN CÁRDENAS, informó a la demandada que su padre no tuvo compañera permanente alguna. 2.7. Mediante la Resolución 593 de 17 de marzo de 2009, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la prestación solicitada, en los siguientes términos: «que no cuenta con elementos de juicio que permitan determinar que efectivamente la señora Sandra Patricia Sandoval Fonseca convivió bajo el mismo techo en una relación de afecto (sic) ayuda mutua con el citado militar hasta el momento de su fallecimiento, es preciso negarle a la peticionaria el derecho a acceder a la referida prestación». 2.8. Frente a tal decisión presentó recurso de reposición, en el que adjuntó diferentes elementos probatorios que dan cuenta inequívoca de su condición de compañera permanente del causante hasta la fecha de su fallecimiento. 2.9. La demandada resolvió el recurso de reposición a través de la Resolución 593 del 17 de marzo de 2009.

3. Normas violadas y concepto de violación.

La parte actora señaló como normas violadas y motivos de inconformidad las siguientes:  Constitución Política: artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42, 48, 53.

 Código Contencioso Administrativo: artículos 36, 84, 85.  Decreto 1211 de 1990: artículos 1,2, 4, 123.  Decreto 4433 de 2004: artículo 11. El señor apoderado de la parte actora manifestó que en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 se determinó el orden de beneficiarios en caso de muerte de un suboficial en goce de asignación de retiro, y en el mismo se señaló que tendrían derecho la compañera permanente que hubiera convivido con el causante por lo menos cinco (5) años. A lo anterior agregó que, dado que en el caso concreto la señora SANDRA PATRICIA SANDOVAL FONSECA convivió con LUIS ALEJANDRO MALAGÓN CÁRDENAS durante el lapso comprendido entre el 19 de abril de 2002 y el 1 de enero de 2009, tiene derecho a que se le reconozca la mencionada prestación social.

4. Contestación de la demanda.

La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES no contestó la demanda en tiempo, tal como consta en el folio 57 del cuaderno principal, ni ejerció defensa alguna en el trámite del proceso.

5. La sentencia de primera instancia.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ mediante sentencia de 30 de octubre de 20152 decidió acceder a las súplicas de la demanda con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: En primer lugar, hizo referencia a los hechos probados y al respecto señaló: «Ahora, en lo que hace a los requisitos que deben acreditar los

beneficiarios de las prestaciones que tengan por origen la muerte de suboficiales en goce de asignación de retiro, como es el caso que nos ocupa, se debe acudir a lo consagrado en el literal a), parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, normativa que dispone que para que la compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobreviviente debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y convivió con e! fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su fallecimiento. Así, los 5 años que debe acreditar la demandante, son los comprendidos entre el periodo del 1° de enero de 2004 hasta el 1º de enero de 2009, siendo evidente que, en cuanto a la fecha inicial no existe duda, toda vez que el mismo causante declaró que por el lapso comprendido entre el 20 de junio de 2002 al 20 de junio de 2006, ellos compartían el mismo techo, queda sólo por verificar, si a partir del 20 de junio de 2006 y hasta el 1º de enero de 2009, el vínculo de la señora SANDRA y el señor MALAGON, aún continuaba vigente, para 2 Folios 189 a 208 del expediente. lo cual se acude a las pruebas documentales y testimoniales que obran en el paginario procesal, lo cuales dan cuenta de las siguientes circunstancias: Los documentos que suscribió el causante tales como, (sic) formatos de "DESIGANCION (SIC) DE BENEFICIARIOS" para su pensión, para los años 2007 y 2008, la libranza que de manera conjunta adquirieron el 28 de

marzo de 2008 y el hecho que la demandada desde el año 2006 cuando fue afiliada por el señor MALAGON CARDENAS como beneficiaría de los servicios de salud, en su calidad de compañera permanente y que en ningún momento haya sido retirada de tal servicio, ratifican la continuidad de la unión marital de hecho declarada, por tales anualidades. Así mismo, los siete testimonios rendidos por vecinos y amigos de la demandante, a juicio de la Sala resultan ser coincidentes y consistentes en señalar que la señora SANDRA PATRICIA SANDOVAL y el señor LUIS ALEJANDRO MALAGON convivieron bajo el mismo techo, lecho y mesa, desde el año 2002, cuando tomaron en arriendo en la localidad de Bosa, varios apartamentos entre los años 2002 a 2003 con la señora BARABARA (SIC) ROSA CORREA PALACIO, desde 2004 a 2007 con la señora MARIA LEONOR CASTILLO y en el 2008 con los señores FLOR MARÍA PÉREZ ROJAS y GULLERMO JOYA JOYA. Si bien, no hay precisión respecto al lugar en donde la pareja compartió desde agosto a diciembre del año 2008, lo cierto es que todos los testigos fueron enfáticos en señalar que ellos seguían siendo compañeros pues los veían haciendo mercado, comiendo helado o simplemente dando un paseo por el parque. No pasa por alto la Sala que fue precisamente para ese tiempo, cuando el estado de salud del señor MALAGON CARDENAS se hizo más crítico, al finalizar el año 2008, pues de ello dan cuentan los documentos aportados por la hija del causante, en donde se señala que fue ella, (sic) quien lo acompañó

al HOSPITAL MILITAR para los meses de octubre y noviembre de 2008 a consultas y hospitalizaciones, derivadas de manera principal por la enfermedad que padecía, insuficiencia renal. De igual forma, no se puede desconocer que el lugar de fallecimiento del señor MALAGON, fue la casa de su familia primigenia y/o de sus hijas, lugar que visitaba con alguna frecuencia, como es natural. No podría pensarse que por el hecho que (sic) la hija del señor MALAGON CARDENAS estuvo pendiente del estado de salud de aquél los últimos días de su vida, la señora SANDRA SANDOVAL haya dejado de ser su compañera permanente, pues todos los testigos manifestaron con firmeza, que veían como ella además de brindarle compañía, amor y afecto, lo asistió en sus quebrantos de salud que le afectaban desde el comienzo de su convivencia -abril de 2002hasta el día de su muerte, siendo precisamente dicho deterioro de salud, la causa que a juicio de esta sala les impidió pasar juntos los últimos días de vida del señor MALAGÓN, lo que constituye una justa causa para que el causante hubiere estado ausente físicamente del hogar que conformaban con la señora SANDRA MALAGÓN (sic), no interrumpiéndose con ello, (sic) la convivencia que ya estaba demostrada entre los dos, tal y como establece la jurisprudencia vigente de la H. Corte Suprema de Justicia, máxime cuando era claro que la demandante y la hija del señor MALAGÓN no tenían buenas relaciones, lo que lógicamente le impidió a la actora, (sic) acercarse a la casa que la señora CECILIA MALAGÓN habitaba, en donde falleció su compañero,

para compartir con él los últimos momentos de vida»3. Con base en lo anterior, determinó que la señora SANDRA PATRICIA SANDOVAL FONSECA en efecto convivió con LUIS ALEJANDRO MALAGÓN CÁRDENAS desde el 3 Folio 195 del expediente. año 2002 hasta el momento de su fallecimiento el 1 de enero de 2009. Posteriormente indicó que en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 se estableció el orden de beneficiarios de la asignación de retiro, dentro de los cuales se encuentra el cónyuge o compañero permanente. Así mismo, indicó que la Corte Constitucional ha determinado que el derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares de los trabajadores pensionados, ante el desamparo al que pueden verse abocados por su ausencia. Así las cosas, dado que se logró acreditar la convivencia por un lapso superior a 5 años, y hasta el momento de la muerte del causante, declaró la nulidad de los actos acusados y le reconoció a la señora SANDRA PATRICIA SANDOVAL FONSECA la pensión de sobrevivientes.

6. Trámite del grado jurisdiccional de consulta.

En el caso concreto se procedió a darle trámite al grado jurisdiccional de consulta de acuerdo con la causal que se encuentra prevista en el inciso tercero del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, tal como quedó consignado en el auto de veinticinco de junio de 20144, en el cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de cinco días, como se dispone en el inciso

cuarto del mismo artículo. En dicha oportunidad ambas partes guardaron silencio.

7. Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público solicitó que se le corriera el traslado especial de que trata el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, oportunidad en la que emitió concepto en el que solicitó se confirmara la sentencia de 30 de octubre de 2015 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, pues a su juicio la actora acreditó la convivencia por un lapso superior a los 5 años, hasta la fecha del fallecimiento del causante.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia. 4 Folio 214 del expediente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en los artículos 129 y 184 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

2. Cuestión previa.

De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que expresamente remite al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, las sentencias se deben dictar en el orden en el que los expedientes hayan ingresado al despacho, salvo cuando se trate de los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,

cuyo orden puede modificarse por la naturaleza del asunto. Cuando se está ante situaciones de debilidad manifiesta que revistan el carácter de reales, evidentes y comprobadas, que a su turno hagan inaplazable la necesidad de la sentencia, tales como la avanzada edad de la demandante, como sucede en el caso concreto, es incuestionable que se está en presencia de una condición especial de carácter excepcional que amerita la prelación para emitir el fallo, por tratarse de la pensión de una persona que alega estar desprovista del mínimo vital y con problemas graves de salud, tales como hipertensión, sospecha de glaucoma y gastritis aguda, de manera tal que de no proferirse una pronta decisión se afectarían de manera directa y definitiva los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la señora SANDOVAL FONSECA. Pues bien, habida cuenta de que en el presente asunto, de conformidad con los documentos que reposan en el expediente, la demandante se encuentra en condiciones particulares de afección a la salud, la Sala procederá a aplicar la regla excepcional de prelación del fallo.

3. Problema jurídico.

Le corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora SANDRA PATRICIA SANDOVAL FONSECA tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, proveniente de la asignación de retiro que devengaba su compañero permanente, LUIS ALEJANDRO MALAGÓN CÁRDENAS. En esa medida, se determinará si la demandante cumple con el requisito de dependencia económica y convivencia.

4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

Para resolver el cuestionamiento planteado y con el objeto de establecer la

premisa mayor, es menester verificar la normativa aplicable en cuanto a la pensión de sobreviviente y la asignación de retiro. 4.1. La prestación social de «pensión de sobrevivientes». Como antecedentes relevantes respecto de la prestación reclamada, cabe destacar que en nuestro ordenamiento jurídico, inclusive antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se pretendió proteger al grupo familiar del trabajador pensionado ante la ausencia del mismo. Es así como en los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968, así como en los artículos 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969, se consagró la posibilidad limitada de transmitir el derecho jubilatorio en casos de empleados públicos o trabajadores oficiales. Posteriormente, con la Ley 33 de 1973 se estableció la misma posibilidad para la viuda de un empleado particular. Con la Ley 12 de 1975 se extendió el beneficio de percibir la pensión de jubilación de un trabajador, en los casos en los que pese a que hubiere completado el tiempo de servicio requerido para ello, no hubiere reunido el requisito de la edad. De lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, se establece que los requisitos para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia se sujetan a los términos que señale la ley del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En desarrollo de la anterior disposición se creó la «pensión de sobrevivientes», tanto en el régimen de prima media con prestación definida, como en el de ahorro individual con solidaridad, tal como quedó consagrado en los artículos 46 y 74 de

la Ley 100 de 1993. En la sentencia C-336 de 16 de abril de 2008, la Corte Constitucional señaló las características generales y la finalidad constitucional que se persigue con la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: «Anteriormente denominado derecho a la sustitución pensional, la pensión de sobrevivientes corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en varios principios constitucionales, entre ellos el de solidaridad que lleva a brindar estabilidad económica y social a los allegados al causante; el de reciprocidad, por cuanto de esta manera el legislador reconoce en favor de ciertas personas una prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo que mantuvieron con el causante; y el de universalidad del servicio público de la seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante. La pensión de sobrevivientes es uno de los mecanismos establecidos por el legislador para realizar los derechos de previsión social; su finalidad es la de crear un marco de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente del causante, permitiendo que puedan atender las necesidades propias de su subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte del pensionado o afiliado. Como la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes es una institución de la seguridad social favorable a quienes se encuentran en situación involuntaria e insufrible de necesidad y requieren un tratamiento diferencial positivo o protector que les permita un reconocimiento digno e

igualitario por parte de la sociedad. Por esta razón, el ordenamiento jurídico crea un determinado orden de prelación respecto de las personas afectivamente más cercanas al causante, privilegiando a quienes más dependían emocional y económicamente de él. Su naturaleza jurídica ha sido explicada en los siguientes términos: “La Corte Constitucional en varias oportunidades se ha pronunciado respecto de la naturaleza de la pensión de sobrevivientes, al respecto ha dicho que dicha prestación suple la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado del grupo familiar con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación. Adicionalmente, la Corte ha planteado que la pensión de sobrevivientes “(…) responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”. La ley prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades.” 6.2. La pensión de sobrevivientes ha sido definida como una de las expresiones del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y como aquella prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, con el fin de impedir que éstas últimas deban soportar las cargas materiales y

espirituales de su fallecimiento. Sobre esta materia la Corte ha precisado: “La sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado o del afiliado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlos a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y que, además, en muchos casos compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades mínimas”. 6.3. Si bien, el derecho a la pensión de sobrevivientes es de carácter prestacional, adquiere el de derecho fundamental cuando de ésta depende la materialización de mandatos constitucionales que propenden por medidas de especial protección a favor de personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Sobre esta materia la Corte ha explicado: “Ahora bien, con relación a la naturaleza jurídica de esta prestación, la Corte ha establecido de manera reiterada que si bien en principio se trata de un derecho de contenido prestacional, éste adquiere el carácter de fundamental cuando su determinación involucra a personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, tal y como sucede en el caso de los hijos inválidos, ya que en estos eventos existe una relación de conexidad entre el derecho a la sustitución pensional y algunos derechos de rango fundamental, como lo son, la vida, el mínimo vital, la dignidad humana o a la integridad personal. (…)

En consecuencia, el derecho a la pensión de sobrevivientes adquiere el carácter de fundamental cuando de éste depende la materialización de los mandatos constitucionales que propenden por el establecimiento de medidas de especial protección a favor de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, tales como los niños, las personas de la tercera edad y los discapacitados o inválidos”. 6.4. En cuanto a la finalidad de esta prestación, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia son acordes. Así, ésta Corporación ha dicho: “(…) no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición”. 6.5. Igualmente, el Consejo de Estado se ha referido a esta institución expresando: “(...) puesto que el espíritu que orienta la normas que rigen la sustitución pensional a cargo de los empleadores particulares es el de proteger a la persona que en realidad prestó asistencia y compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro está, que sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante”» 5. 5 Corte Constitucional, Sentencia C – 336 de 16 de abril de 2008, magistrado ponente: CLARA INÉS

VARGAS HERNÁNDEZ.

Como se desprende de la providencia transcrita, la pensión de sobrevivientes es

una garantía del derecho a la seguridad social y una manifestación de los principios constitucionales de solidaridad y reciprocidad. En efecto, lo que se busca a través de la prestación social es la protección del núcleo familiar ante una situación desafortunada. En ese sentido, el fin de la pensión de sobrevivientes es que quien ha hecho una comunidad de vida con el causante, cuente con los medios suficientes para su adecuada subsistencia, con base en la ayuda mutua y la comunidad de vida. Dicha prestación social dista de otros mecanismos de protección establecidos por el legislador en relación con la sociedad conyugal. En efecto, debe tenerse en cuenta que el hecho de que en las normas relacionadas con la prestación social se excluya de su acceso a quien no ha acreditado la comunidad de vida en los cinco años anteriores a la muerte del causante, no afecta los derechos sucesorales de quien no liquidó la mencionada sociedad conyugal. Sin embargo, se reitera que lo que se busca a través de la consagración de la mencionada prestación es la protección del núcleo familiar que apoyó al causante hasta el final de sus días, tanto desde el punto de vista emocional como económico. Pese a que en la mencionada norma se estableció la prestación social de pensión de sobrevivientes, debe tenerse en cuenta que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señaló que el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la misma no sería aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, motivo por el cual resulta procedente analizar su régimen. 4.2. El régimen de los miembros de la fuerza pública, en lo relacionado con la pensión de sobrevivientes.

En cuanto a los miembros de la Fuerza Pública, debe indicarse que en los artículos 185 y 195 del Decreto 1211 de 1990, se estableció la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: PRESTACIONES POR MUERTE «ARTICULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: -El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. -El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: -Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. -Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. -Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. -Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. -Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo

llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. -Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. -A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. ARTICULO 195. MUERTE EN GOCE DE ASIGNACION DE RETIRO O PENSION. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto. PARAGRAFO. Modificado por la Ley 447 de 1998, artículo 9º. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista sentencia judicial o extrajudicial de cuerpos, o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite. Los cónyuges que no hayan consolidado el derecho a obtener la sustitución pensional bajo la vigencia de los artículos 188 y 195 del

Decreto legislativo 1211 de 1990, podrán obtenerlo en adelante, de conformidad con el presente artículo, cuando presenten a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, copia debidamente autenticada de la sentencia judicial que le haya reconocido dicho derecho». Como se puede observar, pese a que en el momento en el que fue expedida la normativa relativa al Sistema General de Seguridad Social se dejó por fuera a los miembros de las fuerzas militares, las disposiciones aplicables a estos contemplaban la mencionada prestación social. En la disposición pertinente del régimen anterior, se señaló que en caso de muerte en servicio activo o en goce de asignación de retiro, habría lugar a que los beneficiarios percibieran la prestación social, de acuerdo con el orden de prelación que se encuentra en el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990. No obstante, en el Decreto 4433 de 2004 se estableció el régimen prestacional de dichos servidores públicos, en lo relacionado con la asignación de retiro y las pensiones de invalidez y sobrevivientes. En el mismo, solo se