CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2012-00040-01(4211-14)-2017

LICENCIA – Concepto. Término de duración. Efectos / LICENCIA – Término de duración no puede ser tenido en cuenta para la liquidación de la pensión La licencia ordinaria está prevista como el derecho que tiene el empleado para separarse de su cargo, inspirado en razones de fuerza mayor o caso fortuito, o de otras causas que deben ser valoradas por el nominador al momento de concederla mediante acto administrativo, cuya duración podrá ser de 30 días, prorrogables por un término igual. Dentro de sus efectos, está que no da derecho a la remuneración, y que los periodos de licencia y/o su prórroga no podrán ser computados como tiempo servido. En ese orden de ideas, si el último año de servicio que se tiene en cuenta para liquidar una pensión de jubilación, comprende periodos dentro de los cuales el empleado disfrutó de una licencia en los términos indicados, éstos no pueden ser tenidos en cuenta como efectivamente laborados, y por ende, como determinantes para obtener los factores de salarios que son necesarios para la liquidación.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 61 / DECRETO 1950

DE 1973 – ARTÍCULO 66 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 69

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Factores que constituyen salario del último año de servicio La Sala concluye que en la resolución de reconocimiento para la liquidación, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica y se aplicó el 75%, lo cual no resultaba

acertado, pues conforme a las certificaciones referidas, la demandante durante el último año de servicios también devengó el sobresueldo del 20% y las primas de alimentación, de grado, de vacaciones, de navidad y de servicios, por lo que resulta propicio reliquidar la prestación. Lo anterior, obedeciendo la pauta jurisprudencial sentada por esta Corporación de atar la pensión al salario, pues es válido tener en cuenta todos los factores que lo constituyen, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé y si no han sido objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social deberá realizar las deducciones pertinentes. Así las cosas, la demandante tiene derecho a la reliquidación que reclamó, como quiera que no se tuvieron en cuenta dentro de la base de liquidación de la prestación los factores de salario que fueron devengados durante el último año de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00040-01(4211-14)

Actor: ANA CONCEPCIÓN CHAPARRO DE GONZÁLEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG).

Tema: Reliquidación pensional.

Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del 5 de junio del 20151, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de julio del 2014 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones. La señora Ana Concepción Chaparro González en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en busca de la nulidad parcial de la Resolución 1115 del 23 de agosto del 2010, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FONPREMAG, que le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en cuantía de $1.449,110, a partir del 25 de noviembre del 2005, pero con efectos fiscales desde el 6 de febrero del 2006. A título de restablecimiento del derecho, solicito: i) ordenar reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) indexar la primera mesada pensional; iii) condenar en costas a la parte vencida; y iv) las demás consecuenciales. 1.2. Hechos. La demandante nació el 24 de noviembre de 1950 e ingresó al servicio docente el 10 de mayo de 1972, retirándose el 7 de septiembre de 1998, periodo equivalente a 26 años, 2

meses y 18 días, siendo su último lugar de prestación de servicios el Municipio de Chita – Boyacá. A través de la Resolución 1115 del 23 de agosto del 2010, FONPREMAG dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la actora, por un valor de 1 Folio 209. $1.449,110 a partir del 25 de noviembre del 2005, pero con efectos fiscales desde el 6 de febrero del 2006, incluyendo dentro de la base de liquidación la asignación básica, que fue devengada en el último año de servicios. 1.3. Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: Los artículos 13, 29, 48, 53 de la Constitución Política, 17 de la Ley 6ª de 1945, 3º de la Ley 65 de 1946, 4º de la Ley 4ª de 1966, 2º de la Ley 5ª de 1969, 1º, 2º, 3º, 8º y 11 de la Ley 43 de 1975, 1º, 2º, 4º, 15 y 17 de la Ley 91 de 1989, 21 y 141 de la Ley 100 de 1993,1º del Decreto 2767 de 1945, 11 del Decreto 1600 de 1945, 6º del Decreto 1160 de 1947, 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 20 de la Ordenanza Departamental de Boyacá 23 de 1959.

Manifestó que las Leyes 33 y 62 de 1985 establecen el régimen ordinario de pensiones para los empleados públicos, describiendo de manera enunciativa los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional, lo cual ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Corporación como la posibilidad de incluir todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios y de este modo atar la pensión al ingreso real como retribución del trabajo prestado. Por lo anterior, concluyó que la Ley 33 de 1985 no señaló en forma taxativa los factores a tener en cuenta para liquidar las pensiones sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos percibidos por el empleado en el último año de servicios. 1.4. Contestación de la demanda. FONPREMAG no se pronunció en esta etapa procesal. 1.5. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, i) decretó la nulidad parcial del acto acusado; ii) condenó a la demandada, a reliquidar la pensión de jubilación de la actora incluyendo la asignación básica, el sobresueldo y las primas de alimentación, grado, navidad y vacacional; iii) ordenó indexar el salario para liquidar la primera mesada pensional y dar cumplimiento de conformidad a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y; iv) se abstuvo de condenar en costas. Manifestó que la actora es destinataria del régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, que señalan los factores salariales para liquidar las pensiones de jubilación, los cuales no

pueden considerarse como taxativos sino meramente enunciativos, por lo tanto deben ser incluidos todos aquellos que fueron devengados por el empleado durante el último año de servicios, esto, con apoyo en lo consagrado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 20102. Por lo anterior, y de conformidad con los certificados de salarios y prestaciones devengados por la demandante, determinó que la pensión de jubilación debía ser reliquidada con la inclusión de la asignación básica, el sobresueldo mensual del 20% y las primas de alimentación, grado, navidad y vacacional, que fueron devengados en el último año de servicios, esto es, entre 8 de septiembre de 1997 al 7 de septiembre de 1998. 1.6. Del recurso de apelación. La parte demandante, manifestó desacuerdo con el periodo determinado por el a quo que conforma el último año de labores del actor, pues de conformidad con el acto de reconocimiento pensional, es el comprendido entre 21 de julio de 1997 y el 7 de septiembre de 1998, pues disfrutó de una licencia ordinaria entre el 6 de febrero y el 17 de marzo de 1998, con el que estuvo de acuerdo y no fue motivo de discusión en la vía gubernativa ni en la presente demanda. Finalmente, señaló que durante el último año de servicios también devengó la prima de servicios, por lo que debió ser incluida dentro de la base de liquidación. 1.7. Alegatos en segunda instancia. La parte demandante presentó alegatos de conclusión, manifestando los mismos argumentos desarrollados en su escrito de apelación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

2.1. Planteamiento del problema Jurídico. 2 Exp. 0112-2009, Consejero Ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico: Determinar, si la licencia ordinaria que disfruta un empleado, tiene incidencia en el periodo de liquidación de su pensión. La solución al anterior problema jurídico permitirá definir, si la prima de servicios que alega el demandante haber devengado durante su último año de labores, debe incluirse dentro de la base liquidatoria de la pensión de jubilación, considerando que dentro del periodo tenido en cuenta por el ente previsional, disfrutó de una licencia ordinaria. 2.2. Fundamento normativo para resolver el problema jurídico. En cuanto al ingreso base de liquidación, el régimen aplicable al actor, que es la Ley 33 de enero 29 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, en su artículo 1º señala: “ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…).” (Subraya fuera del texto original). Se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar

su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. En cuanto al último año de servicios, tradicionalmente se computa la fecha retro próxima al retiro del servicio, sin embargo para el caso concreto se observa que el demandante disfrutó de una licencia ordinaria de acuerdo a lo descrito por el ente provisional al momento de reconocerle la pensión. Sobre el particular, el Decreto 2400 de 1968, establece que: “ARTICULO 19. Los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año, continuos o divididos. Si concurriere justa causa, a juicio de la autoridad nominadora, la licencia puede prorrogarse hasta por treinta (30) días más. Cuando la solicitud de licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio. Durante la licencia los empleados no podrán ocupar otros cargos dentro de la Administración Pública. Esta licencia no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio.” Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 1950 de 1973, de la siguiente manera: “Artículo 61º.- Los empleados tienen derecho a licencia ordinaria a solicitud propia y sin sueldo, hasta por sesenta (60) días al año, continuos o discontinuos. Si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días más”. (…) “Artículo 66º.- Al concederse una licencia ordinaria el empleado podrá separarse inmediatamente del servicio, salvo que en el acto que la conceda

se determine fecha distinta.” (…) “Artículo 69º.- El tiempo de la licencia ordinaria y de su prórroga no es computable para ningún efecto como tiempo de servicio.” De acuerdo con lo anterior, la licencia ordinaria está prevista como el derecho que tiene el empleado para separarse de su cargo, inspirado en razones de fuerza mayor o caso fortuito, o de otras causas que deben ser valoradas por el nominador al momento de concederla mediante acto administrativo, cuya duración podrá ser de 30 días, prorrogables por un término igual. Dentro de sus efectos, está que no da derecho a la remuneración, y que los periodos de licencia y/o su prórroga no podrán ser computados como tiempo servido. En ese orden de ideas, si el último año de servicio que se tiene en cuenta para liquidar una pensión de jubilación, comprende periodos dentro de los cuales el empleado disfrutó de una licencia en los términos indicados, éstos no pueden ser tenidos en cuenta como efectivamente laborados, y por ende, como determinantes para obtener los factores de salarios que son necesarios para la liquidación. De ahí que, tenga fundamento que el ente previsional al momento del reconocimiento descuente el periodo de licencia ordinaria, pues no hacerlo resulta lesivo para el pensionado, en la medida que ésta no tiene carácter remuneratorio. 2.3. De lo probado en el proceso y la solución al caso concreto. A través de la Resolución 1115 del 23 de agosto del 20103, FONPREMAG dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la actora, en una cuantía de

$1.149.110 a partir del 25 de noviembre del 2004, pero con efectos fiscales desde el 6 de 3 Folios 47 – 51 del cuaderno principal. febrero del 2006, incluyendo la asignación básica y teniendo el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 7 de septiembre de 1998 como el último año de servicios, puesto que disfrutó de licencia ordinaria del 6 de febrero al 17 de marzo de 1998. De conformidad con los certificados salariales y prestacionales del 14 de abril y 30 de mayo del 20114, expedidos por la Dirección de Servicios Administrativos de la Gobernación de Boyacá y la Secretaría de Educación del mismo departamento, la actora devengó en el último año de servicios, que según el acto de reconocimiento pensional, es el comprendido entre 21 de julio de 1997 y el 7 de septiembre de 1998, pues disfrutó de una licencia ordinaria entre el 6 de febrero y el 17 de marzo de 1998: la asignación básica, el sobresueldo del 20% y las primas de alimentación, de grado, de vacaciones, de navidad y de servicios. A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que en la resolución de reconocimiento para la liquidación, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica y se aplicó el 75%, lo cual no resultaba acertado, pues conforme a las certificaciones referidas, la demandante durante el último año de servicios también devengó el sobresueldo del 20% y las primas de alimentación, de grado, de vacaciones, de navidad y de servicios, por lo que resulta propicio reliquidar la prestación.

Lo anterior, obedeciendo la pauta jurisprudencial sentada por esta Corporación de atar la pensión al salario, pues es válido tener en cuenta todos los factores que lo constituyen, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé y si no han sido objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social deberá realizar las deducciones pertinentes. Así las cosas, la demandante tiene derecho a la reliquidación que reclamó, como quiera que no se tuvieron en cuenta dentro de la base de liquidación de la prestación los factores de salario que fueron devengados durante el último año de servicios. Sin embargo, la Sala se permite precisar, que de conformidad con el acto de reconocimiento pensional, el año base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, es el comprendido entre el 21 de julio del 1997 y el 7 de septiembre de 1998, pues disfrutó de una licencia ordinaria entre el 6 de febrero y el 17 de marzo de 1998, circunstancia que no fue objeto de discusión en la vía gubernativa ni en la presente demanda, y no como lo precisó el a quo al establecer que dicho periodo era entre el 8 de septiembre de 1997 y el 8 de septiembre de 1998. 4 Folios 52 – 52. La Sala resalta, que durante el 21 de julio de 1997 al 7 de septiembre de 1998, último año de servicios, la demandante también percibió la prima de servicios, que no fue tenida en

cuenta por el a quo, al ordenar reliquidar la pensión de jubilación, por lo que resulta procedente incluirla dentro de la base liquidatoria. Así mismo, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, respecto a la inclusión del valor de aquellos factores cuya causación es anual, caso de las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, su inclusión es en una doceava parte, y no en un 100%. Por lo anterior, se procederá a modificar la orden de restablecimiento, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante incluyendo además de la asignación básica, el sobresueldo mensual del 20% y las primas de alimentación, de grado y la doceava parte de las primas de navidad, vacacional y de servicios, conforme quedó explicado. Finalmente, por cumplir los requisitos exigidos por el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, se aceptará la renuncia de poder presentada por la apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG, visible a folio 215 del expediente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 8 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por la señora Ana Concepción Chaparro González en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG, a

excepción del numeral SEGUNDO que se MODIFICA, y que quedará así: “SEGUNDO. ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG), reliquidar la pensión reconocida a la actora mediante la Resolución 1115 del 23 de agosto del 2010, teniendo como año base de liquidación el comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 7 de septiembre de 1998, incluyendo además de la asignación básica, el sobresueldo mensual del 20% y las primas de alimentación, de grado y la doceava parte de las primas de navidad, vacacional y de servicios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, junto con los reajuste monetarios a que hubiere lugar. Efectuando la demandada, los descuentos respecto de los factores aquí reconocidos y que no han sido objeto de deducciones de ley, e en razón de que dichos aportes son de naturaleza pública, igualmente se faculta para compensarlos gradualmente con las mesadas pensionales.” SEGUNDO: ACEPTAR la renuncia de poder presentada por la abogada Nancy Stella Rodríguez Reyes, identificada con la cédula de ciudadanía Nro. 40.038.596 expedida en Tunja - Boyacá y tarjeta profesional Nro. 149.017 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG, de conformidad con el memorial allegado.

TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen y dejar las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS