CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2012-00042-01(3246-15)-2019

VINCULACIÓN CON EL ESTADO -Clases Nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125

PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS / CONTRATO REALIDAD El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin

de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado

FUENTE FORMAL : LEY 790 DE 2002/CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO

53 RELACIÓN LABORAL-Elementos Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral. DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD Con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el

empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso. La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.(…) en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / CASA DEL MENOR MARCO

FIDEL SUÁREZNaturaleza jurídica Observa la Sala que el razonamiento concerniente a que la Casa del Menor Marco Fidel Suárez no es un establecimiento descentralizado por no tener personería jurídica, se muestra ausente de lógica argumentativa al ser precisamente la Ordenanza No. 023 de 1998, la que creó la fundación como institución de utilidad común, anunciando que será un establecimiento público del orden departamental con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la Secretaría de Promoción Social del Departamento de Boyacá. Mandato que en su propio designio permaneció incólume con la reglamentación y modificación formalizada, respectivamente, en las Ordenanzas No. 011 de 2006 y 00008 de 2009 (…) Resulta significativo acotar que un establecimiento público no deja de serlo porque la norma que lo crea omite enunciar taxativamente que gozará de personería jurídica, pues su unidad conceptual comprende este elemento fundamental y como característica esencial se torna inherente a su naturaleza, tal y como fue establecido por el examinado artículo 70, literal a) de la Ley 489 de 1998.(…) De lo anterior, deviene fundado afirmar que el análisis del Tribunal Administrativo de Boyacá resultó acertado para declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con relación al Departamento de Boyacá.

FUENTE FORMAL : LE 446 DE 1998 -ARTÍCULO 149 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 44 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 69

SUBSIDIO FAMILIAR –Requisitos

Observa la Subsección que en el caso concreto no se acreditó por parte del señor Luis Eduardo Moreno Caro la calidad de beneficiario del subsidio familiar reprochado, pues el artículo 5º de la citada Ley 21 de 1982 prevé que “El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios…”, enlistando los requisitos en su artículo 18.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 / LEY 633 DE 2000 / LEY 789 DE 2002C CONTRATO REALIDAD / VACACIONES / PRIMA DE VACACIONES Al considerárseles como prestaciones sociales emanadas de la relación laboral declarada, debieron estar comprendidas en la decisión al ser prestablecidas por el legislador dados los servicios subordinados ofrecidos al empleador, en virtud del régimen prestacional de los empleados del nivel nacional, que el Decreto 1919 de 2002 extendió a los del nivel territorial en su artículo 1º.

JORNADA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALESRegulación legal El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y

posteriormente por la Ley 909 de 2004.(…) De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

FUENTE FORMAL : DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992

CONTRATO REALIDADNo otorga la calidad de empleado público / TRABAJO SUPLEMENTARIO – Improcedencia de reconocimiento La apoderada judicial del recurrente endilga la demostración de las horas extras diurnas, nocturnas y dominicales a los contratos suscritos y a los testimonios rendidos, debiéndose insistir que la calidad de empleado público se otorga por la vinculación generada en el nombramiento o elección y su correspondiente posesión, sin que sobrevenga por el eventual reconocimiento de una relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios (…) Al no ostentar el [demandante] la calidad de empleado público es inadmisible la aplicación de este precepto [artículo 42 del Decreto 1042], teniéndose que confirmar la decisión de negar el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados, horas extras diurnas y nocturnas, porque respecto de las dominicales acotadas en la apelación, su análisis transgrediría los derechos de defensa y contradicción de la parte pasiva, por no haber sido reclamadas administrativamente ni pretendidas en el presente asunto, por cuanto sólo se habló de ellas en el escrito de alzada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00042-01(3246-15)

Actor: LUIS EDUARDO MORENO CARO

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - CASA DEL MENOR MARCO FIDEL SUÁREZ Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de

1984

Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales respecto a subsidio familiar, vacaciones, prima de vacaciones, horas extras y bonificación por serviciosPrueba de la subordinación - Falta de legitimación en la causa por pasiva.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el accionante y la entidad demandada Casa del Menor Marco Fidel Suárez contra la sentencia del 28 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Luis Eduardo Moreno Caro por conducto de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Departamento de Boyacá - Casa del Menor Marco Fidel Suárez, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera.- Que se declare la nulidad del oficio No. 101 del 21 de julio de 2011 suscrito por la Directora de la Casa del Menor “Marco Fidel Suárez”, mediante el cual da respuesta para Agotar la Vía Gubernativa, negando el pago de los salarios y las prestaciones sociales a que tiene derecho el señor LUIS EDUARDO MORENO CARO, por haber prestado sus servicios personales como Guardián Agente Educador y CONDUCTOR desde el 19 de diciembre de 2001 al 15 de febrero de 2002, del 27 de mayo de 2002 al 28 de febrero de 2008 y del 1 de abril al 31 de diciembre de 2008 vinculado con órdenes de prestación de servicios y contratos de prestación de servicios. Segunda.- Que se declare nulo el contenido del oficio No. 032684 del 21 de Julio de 2011 mediante el cual el Gobernador de Boyacá a través de la Abogada externa da respuesta para Agotar la Vía Gubernativa negando el pago de los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el señor LUIS EDUARDO MORENO CARO, por haber prestado sus servicios personales como Guardián Agente Educador con vinculaciones desde el 19 de diciembre de 2001 al 15 de febrero de 2002, del 27 de mayo de 2002 al 28 de febrero de 2008 y del 1 de abril al 31 de diciembre de 2008 vinculado con órdenes de prestación de servicios y contratos de prestación de servicios. Tercera.- Que como consecuencia de lo anterior se declare que entre la

CASA DEL MENOR MARCO FIDELSUÁREZ y LUIS EDUARDO MORENO

CARO existió una relación laboral en la que el señor MORENO CARO ejercía funciones de empleado público, en forma personal, continua e ininterrumpida, salvo del 16 de febrero al 26 de mayo de 2002 y del 1 al 31 de marzo de 2008, que no trabajó por desvinculación temporal, en las condiciones explicadas en los hechos. Cuarta.- Que como restablecimiento del derecho, se condene SOLIDARIAMENTE a la CASA DEL MENOR MARCO FIDEL SUÁREZ y al DEPARTAMENTO DE BOYACA a pagar al señor LUIS EDUARDO MORENO CARO los salarios y las prestaciones sociales que a continuación se relacionan, a que tiene derecho el Actor por haber trabajado en forma continua desde el 19 de diciembre de 2001 al 15 de febrero de 2002; del 27 de mayo de 2002 al 28 de febrero de 2008 cuando renunció; y del 1 de abril al 31 de diciembre de 2008, vinculado con órdenes de prestación de servicios y contratos de prestación de servicios, bajo la dependencia de la Directora dela Casa del Menor, cumpliendo horario ordinario y devengando la contraprestación, pero en idénticas condiciones de los empleados públicos del Departamento de Boyacá, configurándose el contrato realidad, en este caso una relación de empleado público, sin que adquiera tal calidad, de acuerdo a como se explica en los hechos:

1. El salario del tiempo comprendido entre el 1 y el 23 de agosto de 2004; del 1 al 15 de febrero de 2005; del 26 de agosto al 8 de septiembre de 2005; del mes de marzo de 2006 y del 10 de marzo al 8 de abril de 2007, periodos

en que le dieron descanso pero no le pagaron esos tiempos.

2. Prima de Servicios de todo el tiempo trabajado. 3. 52 Horas extras diurnas mensuales desde el 18 de diciembre de 2001 al 15 de febrero de 2002. Y desde el 27 de mayo de 2002 al 31 de julio de 2005. 4. 60 horas extras nocturnas mensuales. Del 18 de diciembre de 2001 al 15 de febrero de 2002. Y desde el 27 de mayo de 2002 al 31 de julio de 2005.

5. Dominicales y festivos al doble y al 75% de acuerdo a la ley. Del 18 de diciembre de 2001 al 15 de febrero de 2002. Y desde el 27 de mayo de 2002 al 31 de julio de 2005.

6. Dominicales y festivos desde el agosto de 2005 hasta febrero de 2008.

7. Dominicales y festivos desde el 1 de abril hasta el 30 de noviembre de

2008.

8. Indemnización de Vacaciones

9. Prima de Vacaciones.

10. Prima de Navidad.

11. Cesantías.

12. Intereses a las Cesantías.

13. Auxilio de Transporte.

14. Bonificación por servicios prestados a partir del mes de diciembre de 2002.

15. La devolución de la cuota que le correspondía pagar a la Casa del menor y/o al Departamento de Boyacá, por concepto de salud. 16.Aportes a Pensión desde el mes de diciembre de 2001 y durante la vigencia de la relación laboral realidad hasta el 31 de diciembre de 2008, salvo las 2 interrupciones señaladas en los hechos.

17.La devolución de los descuentos que se hacían a los contratos por retefuente, reteica y coldeportes y estampillas, para un total del 10% mensual sobre el salario, durante la época de vigencia de cada relación laboral. Quinta.- Que se ordene en la sentencia dar aplicación a ordenado en el artículo 177 y 178 del C.C.A., y la jurisprudencia del Consejo de Estado, es decir la indexación a cada una de las prestaciones sociales, partiendo de la fecha en que cada uno de los conceptos laborales se hizo exigible, los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia hasta que se pague la totalidad de la condena; y la aplicación de los artículos 1, 3 de la ley 244 de 1995 en lo que a cesantías definitivas se refiere.”1 1.1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: 1 Folios 2 al 4. El demandante mediante órdenes y contratos de prestación de servicios, fue vinculado a la Casa del Menor Marco Fidel Suárez como Agente Educador y Conductor desde el 18 de diciembre de 2001 al 15 de febrero de 2002, del 27 de mayo de 2002 al 28 de febrero de 2008, del 1 de abril al 31 de diciembre de 2008, cumpliendo un horario de lunes a lunes incluidos los domingos y festivos, en turnos de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. durante cinco días seguidos; los siguientes cinco

días de 6:00 p.m. a 7:00 a.m. un día de descanso; el siguiente de 7:00 a.m. a 7:00 p.m.; el siguiente de 6:00 p.m. a 7:00 p.m.; un día de descanso, el siguiente de 7:00 a.m. a 7:00 p.m.; el siguiente de 6:00 p.m. a 7:00 a.m.; un día descanso; el siguiente de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., luego descanso, luego cinco días de 7:00 a.m. a 7 p.m. y los cinco días restantes del mes de 6:00 p.m. a 7: a.m. y luego un día de descanso y así sucesivamente. Es decir que trabajaba mensualmente 13 días y 12 noches, para un total de 4 horas extras diarias diurnas y 52 horas extras diarias mensuales, 5 horas extras nocturnas diarias y 60 horas extras nocturnas mensuales, ejerciendo las funciones asignadas en cumplimiento a un horario más alto que el de un empleado del Departamento, en forma personal, exclusiva, ininterrumpida, bajo la subordinación de la Directora de la Casa del Menor de la época, teniendo que asumir la totalidad de la seguridad social, pagando los aportes a salud y algunos meses pensión. Descansó sin remuneración del 1º al 23 de agosto de 2004, de 1º al 15 de febrero de 2005, del 26 de agosto al 8 de septiembre de 2005, del 1º al 30 de marzo de 2006, del 10 de marzo al 8 de abril de 2007. Las siguientes son las fechas de las órdenes y los contratos de prestación de

servicios junto con las funciones a desarrollar: o Del 27 de mayo al 30 de junio de 2001, orden de prestación de servicios No. 00134 del 22 de mayo de 2001, como Agente Educador: vigilancia a los menores, revista a los dormitorios, especialmente en la noche, etc. o Del 19 al 31 de diciembre de 2001, orden de prestación de servicios del 19 de diciembre de 2001, como Agente Educador: vigilancia a los menores, revista a los dormitorios, especialmente en la noche, etc. o Del 2 de enero al 15 de febrero de 2002, orden de prestación de servicios No. 005 del 2 de enero de 2002, como Agente Educador: vigilancia a los menores, actividades diarias y de rutina, eventos de recreación, educativos, formación en hábito de conducta, aseo y mantenimiento de las dependencias ocupadas por ellos. o Desvinculación temporal del 16 de febrero al 26 de mayo de 2002. o Del 1º de julio al 30 de septiembre de 2002, contrato de prestación de servicios No. 021 del 28 de junio de 2002, como Guardián de Menores: vigilancia de los menores, actividades diarias y de rutina, eventos de recreación, educativos, formación de hatito de conducta, aseo y mantenimiento de las dependencias a que tiene acceso y cada uno de los dormitorios. Controlar preventivamente a los menores, dando aviso inmediato en forma verbal o escrita a la Dirección de todo brote de indisciplina. 15 funciones establecidas en el contrato. o Del 1º de octubre al 31 de diciembre de 2002, contrato de prestación de

servicios No. 039 del 30 de septiembre de 2002, como Guardián de Menores: 15 funciones contenidas en el contrato. o Del 2 de enero al 1º de abril de 2003, contrato de prestación de servicios No. 006 del 2 de enero de 2003, como Agente Educador con las mismas 15 funciones. o Del 2 de abril al 31 de mayo de 2003, contrato de prestación de servicios No. 021 del 1º de abril de 2003, como Guardián de Menores con las mismas 15 funciones. o Del 1º de junio al 31 de agosto de 2003, contrato de prestación de servicios No. 034 del 30 de mayo de 2003, como Guardián de Menores con las mismas 15 funciones. o Del 1º de septiembre al 30 de noviembre de 2003, contrato de prestación de servicios No. 053 del 1º de septiembre de 2003, como Guardián de Menores con las mismas 15 funciones. o Del 1º al 30 de diciembre de 2003, contrato de prestación de servicios No. 065 del 28 de noviembre de 2003, como Guardián de Menores con las mismas 15 funciones. o Del 2 de enero al 31 de marzo de 2004, contrato de prestación de servicios No. 011 del 2 de enero de 2004, como Guardián de Menores con las mismas 15 funciones. o Del 1º de abril al 31 de mayo de 2004, contrato de prestación de servicios No. 027 del 1º de abril de 2004, con las mismas 15 funciones. o Del 1º de junio al 31 de julio de 2004, contrato de prestación de servicios

No. 033 del 1º de junio de 2004, con las mismas 15 funciones. o Tiempo de descanso sin remuneración del 1º al 23 de agosto de 2004. o Del 24 de agosto al 30 de noviembre de 2004, contrato de prestación de servicios No. 055 del 24 de agosto de 2004, con las mismas 15 funciones. o Del 1º al 31 de diciembre de 2004, contrato de prestación de servicios No. 080 del 1º de diciembre de 2004, con las mismas 15 funciones. o Del 1º al 31 de enero de 2005, contrato de prestación de servicios No. 001 del 2 de enero de 2005, con las mismas 15 funciones. o Descanso no remunerado del 1º al 15 de febrero de 2005. o Del 16 de febrero al 31 de mayo de 2005, contrato de prestación de servicios No. 027 del 16 de febrero de 2005, con las mismas 15 funciones. o Del 1º de junio al 25 de agosto de 2005, contrato de prestación de servicios No. 052 del 2 de mayo de 2005, con las mismas 15 funciones. o Descanso no remunerado del 26 de agosto al 8 de septiembre de 2005. o Del 9 de septiembre al 31 de diciembre de 2005, contrato de prestación de servicios No. 099 del 9 de septiembre de 2005, con las mismas 15 funciones. o Del 2 de enero al 28 de febrero de 2006, contrato de prestación de servicios No. 003 del 2 de enero de 2006, con las mismas 15 funciones.

o Descanso no remunerado del 1º al 30 de marzo de 2006. o Del 1º al 30 de abril de 2006, contrato de prestación de servicios No. 046 del 1º de abril de 2006, con las funciones de conductor. o Del 2 de mayo al 31 de julio de 2006, contrato de prestación de servicios No. 054 del 2 de mayo de 2006, con las mismas 15 funciones de Guardián Educador. o Del 1º de agosto al 30 de septiembre de 2006, contrato de prestación de servicios No. 080 del 1º de agosto de 2006, como conductor. o Del 1º de octubre al 31 de diciembre de 2006, contrato de prestación de servicios No. 094 del 29 de septiembre de 2006, como conductor. o Del 2 al 8 de enero de 2007, contrato de prestación de servicios No. 009 del 2 de enero de 2007, como conductor. o Del 9 de enero al 7 de marzo de 2007, contrato de prestación de servicios No. 027 del 5 de enero de 2007, con las mismas 15 funciones de Agente Educador. o Descanso no remunerado del 10 de marzo al 8 de abril de 2007. o Del 9 de abril al 31 de mayo de 2007, contrato No. 061 del 9 de abril de 2007, con las mismas 15 funciones de Agente o Guardián Educador. o Del 1º de junio al 31 de julio de 2007, contrato No. 084 del 1 de junio de 2007, con las mismas 15 funciones de Agente o Guardián Educador. o Del 1º de agosto al 31 de octubre de 2007, contrato No. 112 del 1º de

agosto de 2007, con las mismas 15 funciones de Agente o Guardián Educador. o Del 1º de noviembre al 31 de diciembre de 2007, contrato No. 084 del 1º de noviembre de 2007, con las mismas 15 funciones de Agente o Guardián Educador. o Del 2 de enero al 28 de febrero de 2008, contrato No. 018 del 2 de enero de 2008, con las mismas 15 funciones de Agente o Guardián Educador, suscrito hasta el 31 de marzo de 2008, pero laborado solo hasta el 28 de febrero por renuncia del accionante. o Del 1º al 30 de abril de 2008, contrato No. 018 del 1º de abril de 2008, con las mismas 15 funciones de Agente o Guardián Educador. o Del 1º de mayo al 30 de junio de 2008, contrato No. 096 del 30 de abril de 2008, con las mismas 15 funciones de Agente o Guardián Educador. o Del 1º al 31 de julio de 2008, contrato No. 204 del 1º de julio de 2008, con las mismas 15 funciones resumidas de Formador. o Del 1º de agosto al 30 de septiembre de 2008, contrato No. 241 del 1º de agosto de 2008, con las mismas funciones de Formador o Guardián Educador. o Del 1º de octubre al 30 de noviembre de 2008, contrato No. 345 del 1º de octubre de 2008, con las mismas funciones de Formador o Guardián Educador. o Del 1º al 30 de diciembre de 2008, contrato No. 453 del 1º de diciembre de

2008, con las mismas funciones de Formador o Guardián Educador. El demandante presentó reclamación ante el Gobernador de Boyacá y la Directora de la Casa del Menor Marco Fidel Suárez, el 28 de junio de 2011, solicitando el pago de los salarios y prestaciones que se le adeudan, de la cual el Gobernador con oficio 032684 del 21 de julio de 2011 dio respuesta en forma negativa, y con oficio No. 184 del 24 de octubre de 2011, la Directora de la entidad demandada negó el pago de las prestaciones sociales. Por la falta de ánimo conciliatorio de la parte accionada, el 24 de enero de 2012 se tuvo por fallida la conciliación prejudicial solicitada. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 25, 29, 53, 83, 122 y 125 de la Constitución Política; 2º, inciso final del Decreto 2400 de 1978; 10, 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1º de la Ley 50 de 1990. La apoderada judicial actora, adjudica el concepto de violación a la trasgresión del derecho a la igualdad, por cuanto al demandante se le ha discriminado al no devengar las prestaciones legales y extralegales que si han recibido los empleados que desempeñan las mismas funciones a nivel departamental. Indica, que los principios fundamentales que consagra el artículo 53 de la Constitución Política, deben ser aplicados al presente caso porque a pesar que su poderdante haya

firmado contratos de prestación de servicios, en realidad cumplió funciones de un servidor público y no de un especialista que presta unos servicios específicos, conservando su independencia y por término corto. En la demanda y su adición, argumentó que el Departamento de Boyacá debe responder solidariamente, porque la Casa del Menor Marco Fidel Suárez no tiene presupuesto propio, sino que depende de los aportes del Departamento y de otros organismos, está adscrito a la Secretaría de Desarrollo Humano de la Gobernación de Boyacá, no tiene personería jurídica en forma expresa y no es un establecimiento descentralizado. 1.2. Contestaciones de la demanda La Casa del Menor Marco Fidel Suárez por intermedio de apoderada judicial, manifestó que con el demandante no existió una subordinación laboral, habida consideración que en la ejecución del objeto contractual como conductor y encuestador no tenía que permanecer en las instalaciones por orden o disposición de la Casa, ni mucho menos cumplir horario; todo lo contrario, era autónomo para manejar su tiempo diario, porque solo se le llamaba en los eventos en que los menores tenían que ser trasladados o los funcionarios necesitaban desplazarse, ya que en la planta de personal sólo existen tres cargos, el de la Directora, Subdirectora y una Profesional Universitaria, razón por la que se hizo necesaria la contratación para ejercer las funciones de conductor. Contestó la adición de la demanda señalando que la entidad que apodera es un establecimiento público del nivel Departamental creada mediante la Ordenanza 023 de 1998, adscrita a la Secretaría de Promoción Social del Departamento de Boyacá; a través del Decreto 0184 del 31 de Enero de 2002, se adscribe a la

Secretaría del Interior del Departamento; por el Decreto 2624 del 20 de Diciembre de 2002, se adscribe a la Secretaría de la Mujer y Bienestar Social del Departamento de Boyacá; mediante Ordenanzas 011 del 12 de junio de 2006 y 008 del 2 de junio de 2009, se determina como ente descentralizado de la Secretaría de Desarrollo Humano del Departamento de Boyacá; lo que hace visible que siendo un establecimiento público descentralizado por servicios directos, ha sido adscrito a las diferentes secretarías del Departamento. La apoderada judicial del Departamento de Boyacá se opuso a las pretensiones y condenas, solicitó la desvinculación de la entidad ya que la Casa del Menor Marco Fidel Suárez sí tiene presupuesto propio tal y como lo establece la Ordenanza 011 de 2006, también tiene personería jurídica al haber sido creada por la Ordenanza 14 del 26 de Noviembre de 1968 como establecimiento público descentralizado con patrimonio independiente, dotado de personería jurídica, para posteriormente en la Ordenanza 023 de 1998, ser creada la Fundación Casa del Menor Marco Fidel Suárez como institución de utilidad común, establecimiento público del orden departamental con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la Secretaría de Promoción Social del Departamento de Boyacá, cuya modificación por la Ordenanza 0008 del 2 de junio de 2009, señaló que la naturaleza es de establecimiento público del orden departamental y ente descentralizado de la Secretaría de Desarrollo Humano del Departamento de Boyacá. Propuso las excepciones de “1. EXCEPCIONES POR FALTA DE LEGITIMACIÓN

EN LA CAUSA POR PASIVA”, “2. EXCEPCIÓN POR TRATAR DE

COMPROMETER EL PATRIMONIO DEL DEPARTAMENTO DE BOYACA

ACCIÓN DE UN TERCERO” y “3. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”2.

Al contestar la adición de la demanda, manifestó que el Departamento no ejerce la representación legal, jurídica o administrativa del establecimiento público Casa del Menor Marco Fidel Suárez, dada su naturaleza de creación y funcionamiento al ser descentralizado con patrimonio independiente, dotado de personería jurídica. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 28 de noviembre de 2014, declaró probada la excepción que la defensa denominó “Falta de leg