CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2012-00042-01(2356-13)-2015

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Respuesta a petición que operaba la caducidad / RESOLUCION - Ordenó el ingreso u homologación al nivel ejecutivo de la policía nacional / RESOLUCION DE INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO - Debe ser demandado en el término de caducidad / REVIVIR TERMINOS - Nueva petición / SENTENCIA INHIBITORIA - Ineptitud sustantiva de la demanda La decisión que realmente generó el agravio fue la que ordenó su ingreso u homologación al nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 16223 del 1º de noviembre de 1995, por lo tanto fue en ese instante que el accionante debió cuestionarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivotal y como lo afirma en su demanda, debió haber reclamado en ese momento a la institución la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran 17 años para hacerlo. Por lo tanto, considera la Sala, el acto administrativo que debió cuestionarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 16223 del 1º de noviembre de 1995, en virtud de la cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso haber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su

regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que corrieran 17 años para formular reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición del 7 de marzo de 2012 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Sumado a lo anterior, formula petición estando ya retirado del servicio, si se tiene en cuenta que su vinculación en el servicio activo fue hasta el 15 de diciembre de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00042-01(2356-13)

Actor: ARMANDO PIZA SUAREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 15 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá bajo la Ley 1437 de 2011, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 del CPACA, el Sr. Armando Piza Suárez demanda1 se declare la nulidad del Oficio No.

080198/ADSAL-GRUNO-22 del 28 de marzo de 2012, por medio del cual la Policía Nacional le niega el reconocimiento y el pago de las primas, bonificaciones y subsidios que se le venían cancelando antes de su ingreso al nivel ejecutivo. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la demandada a: i) liquidarle y cancelarle las primas de actividad y antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta, la reliquidación del auxilio de cesantías retroactivas conforme el Decreto Ley 1212 de 1990 y demás normas que lo modifiquen o adicionen, desde el 1º de noviembre de 1995 hasta el momento que se dicte sentencia, y que resultado de ello se adicione o modifique su hoja de servicios; ii) reconocerle perjuicios morales en cuantía de 100 SMLMV; iii) indexar las sumas resultantes de la condena, y iv) pagar costas y agencias en derecho. Los hechos sustento del petitum se resumen en los siguientes términos: Que en el mes de octubre de 1987 el actor egresó de la Policía Nacional como alumno en la escuela de agentes. Posteriormente, en el año de 1993 hizo el curso respectivo de Suboficial y obtuvo el grado de Cabo Segundo. Señala que estando al servicio de la institución accionada como suboficial, y motivado por sus superiores y la confianza en las normas que regularon la carrera del nivel ejecutivo, mediante la Resolución No. 16223 del 1º de noviembre de 1995 fue homologado a la carrera profesional del nivel ejecutivo en el grado de

subintendente del cuerpo de vigilancia. Afirma que en la actualidad se encuentra activo y su unidad es el Departamento de Policía de Boyacá con sede en Tunja.2 1 El escrito de demanda obra a fols.2-28 del cuaderno principal. Presentada el 31 de julio de 2012 ante la Oficina de Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos de Bogotá (reverso fol.28). Recibida y repartida el 1º de agosto del mismo año en el Tribunal Administrativo de Boyacá (fol.29).

Nota: Cuando se citen folios y no se mencione cuaderno, debe entenderse que hacen parte del principal. 2 Desde ya aclara la Sala que conforme la hoja de servicios del Sr. Piza Suárez -fol.363 cuaderno de pruebas de la demandada y fol.8 cuaderno de pruebas del actor-, se ordenó su retiro del servicio mediante la Resolución No. 4373 del 25

Indica que el 7 de marzo de 2012 radicó petición ante la Dirección General de la Institución, reclamando lo que hoy pretende en sede jurisdiccional, y que a través del acto administrativo objeto de censura la entidad accionada dio respuesta negativa a su solicitud. Señala que las normas que crearon y desarrollaron la carrera profesional del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, previeron y ordenaron una protección especial para quienes estando en servicio activo en la institución ingresaran a la mencionado nivel, a no ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto en su situación laboral, por lo tanto debía seguírsele aplicando el Decreto Ley 1212 de 1990 para suboficiales. Sin embargo -dice-, una vez ingresó al nivel ejecutivo, la demandada no expidió acto alguno para darle a conocer el motivo de la cesación del reconocimiento y

pago de los conceptos que hoy reclama. Finalmente, expresa que se efectuó audiencia de conciliación prejudicial resultando fallida.3 Normas violadas y concepto de violación. Como vulnerados, entre otros, menciona: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; la Ley 4ª de 1992; los artículos 68, 71, 82, 140 y 214 del Decreto Ley 1212 de 1990; el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 132 del mismo año, y el Decreto 2863 de 2007. Aduce que la Policía Nacional con el acto administrativo que se demanda vulnera el orden superior, al ser contrario a los principios constitucionales protegidos dentro de nuestro Estado Social de Derecho, ya que la administración pública tiene la obligación de acatar la Constitución y la ley, proteger los derechos al trabajo, a la igualdad y, de manera especial, la protección de las prestaciones laborales. Igualmente esgrime, que el acto censurado contradice el marco constitucional y legal vigente para la época de su homologación al nivel ejecutivo, al desconocer de noviembre de 2011, quedando retirado sin contar los 3 meses de alta a partir del 15 de diciembre del mismo año, y contándolos a partir del 15 de marzo de 2012. 3 A fol.2, cuaderno de pruebas del actor, aparece constancia del 14 de junio de 2012 expedida por la Procuraduría 46 Judicial II para Asuntos Administrativos de Tunja, en la que se dice que el demandante presentó solicitud de conciliación

prejudicial el 7 de mayo de 2012, y que la audiencia se llevó a cabo el 8 de junio de la misma anualidad, resultando fallida por falta de ánimo conciliatorio de la entidad convocada. normas que prohibían ser desmejorados o discriminados en cualquier aspecto quienes estando al servicio de la institución accionada ingresaran al mencionado nivel; por lo tanto, el régimen que debió continuársele aplicando es el consagrado en el Decreto Ley 1212 de 1990, y no el contemplado en el Decreto 1091 de 1995, en virtud del cual dejaron de pagarle las primas, subsidios y bonificaciones que hoy demanda. Contestación de la demanda.4 Por intermedio de apoderado la parte pasiva dio respuesta a la demanda, se opone a todas y cada una de las pretensiones y solicita se nieguen las mismas. Como centro de su defensa anota, que con motivo de la homologación voluntaria del accionante al nivel ejecutivo en el año 1995, quedó sujeto al régimen salarial y prestacional consagrado en el Decreto 1091 de 1995, que resultó ser beneficioso para él, régimen que a la fecha está contemplado en el Decreto 4433 de 2004. Igualmente anota que por la vía de lo que busca el actor se desconocería el principio de inescindibilidad de la ley, como quiera que busca beneficios de uno y otro régimen, pues, entre tanto detentó el grado de suboficial de la Policía Nacional se le aplicó el régimen jurídico dispuesto para éstos en el Decreto Ley 1212 de 1990, pero una vez fue homologado al nivel ejecutivo quedó sujeto al

consagrado en el Decreto 1091 de 1995, del cual obtuvo provecho hasta su retiro, por lo tanto no es legal que reclame la aplicación del régimen anterior, al cual no pertenece desde noviembre de 1995. Propuso la excepción genérica.

LA SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo de Boyacá dictó sentencia el 15 de abril de 2013, negó las súplicas de la demanda y condenó a la parte demandante al pago de costas y agencias en derecho. El a quo, luego de resaltar los hechos probados y hacer referencia al marco normativo del régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, anotó que “la homologación no implicaba, per se, la permanencia 4 Escrito de contestación se ve a fols.51-65. 5 Obra a fols.81-93. o estabilidad del régimen salarial y prestacional anterior, esto es, la regida por el Decreto 1212 de 1990. Por el contrario, la existencia del nuevo Nivel Ejecutivo implicaba a su vez un nuevo régimen aplicable en la materia”. Concluyó que al estar el actor en el nivel ejecutivo desde el año 1995, era improcedente liquidar las partidas solicitadas por el demandante bajo el marco del Decreto 1212 de 1990, y “no se encuentra acreditado que el nuevo régimen salarial y prestacional sea menos desfavorable que el anterior, a la luz del principio de inescindibilidad normativa”; además, dijo, quedó en evidencia que la entidad accionada ha reconocido todas las partidas establecidas para los miembros del nivel ejecutivo.

LA APELACIÓN

El accionante presentó y sustentó recurso de apelación para que se revoque la decisión del Tribunal y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.6 Como eje de su recurso adujo que tiene derecho a que se le reconozca y pague las primas, bonificaciones y demás conceptos reclamados bajo los parámetros del Decreto Ley 1212 de 1990, en tanto que el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto Ley 132 de 1995 señalaron que la creación del nivel ejecutivo no podría discriminar ni desmejorar en ningún sentido a quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al mismo. ALEGATOS DE INSTANCIA El accionante presentó alegatos7, enfatizando lo expuesto en la apelación. La accionada también presentó8, reiterando lo dicho en su contestación. El Ministerio Público rindió concepto solicitando confirmar la sentencia recurrida.9 No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes, 6 Fols.95-106. 7 Escrito de alegatos se ve a fols.188-197. 8 Fols.214-225. 9 Fols.227-235. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a analizar la legalidad del Oficio No. 080198/ADSAL-GRUNO-22 del 28 de marzo de 2012, a través del cual la Policía Nacional negó al Sr. Armando Piza Suárez el reconocimiento y pago de las primas, bonificaciones, subsidios y demás partidas que, afirma, le venían cancelando en su condición de Suboficial antes de

su ingreso al nivel ejecutivo.

CUESTIÓN PRELIMINAR.

Previo a realizar cualquier consideración de mérito con relación al problema planteado, la Sala avizora que en el asunto bajo estudio se pudo configurar una ineptitud sustancial de la demanda al no demandarse el acto administrativo que correspondía cuestionar, respecto del cual operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción judicial que era procedente. Para el anterior cometido se resaltan los siguientes hechos que resultan probados: - Conforme el formato de hoja de servicios, el demandante estuvo vinculado a la institución demandada y prestó sus servicios de la siguiente manera10:

NOVEDAD DISPOSICIÓN FECHA FECHA TOTAL

INICIO TERMINO A M D Servicio militar C 00090 16-Feb18-Ene-85 30-Dic-85 11 01 12 Agente R 00094 15-Oct-87 01Oct-87 31-Mar-88 0 6 0 Alumno Agente R 001540 11-Mar01-Abr-88 02Dic-93 5 8 1 88 Suboficial R 10832 23-Nov-93 03-Dic-93 31-Oct-95 1 10 28 Nivel R 16223 01-Nov-95 01-Nov-95 15-Dic-11 16 1 14 Ejecutivo Alta tres R 04373 25-Nov-11 15-Dic-11 15-Mar-12 0 3 0 10 Este formato de hoja de servicios obra a fol.363 cuaderno de pruebas parte demandada. meses TOTAL 25 9 8 Del reporte de la hoja de servicios queda establecido que el Sr. Armando Piza Suárez: i) se desempeñó como Agente de la Policía Nacional entre el 1º de abril

de 1988 y el 2 de diciembre de 1993; ii) en el grado de Suboficial entre el 3 de diciembre de 1993 y el 31 de octubre de 1995, es decir, 1 año 10 meses 28 días, y iii) mediante la Resolución No. 16223 del 1º de noviembre de 1995 fue nombrado en el nivel ejecutivo a partir del mismo día y mes 1º, nivel en el que permaneció hasta la fecha de su retiro de servicio activo, ocurrido el 15 de diciembre de 2011 sin contar los tres meses de alta, y contándolos el 15 de marzo de 2012, lo que arroja un tiempo en el nivel ejecutivo de 16 años 4 meses 14 días. - El 7 de marzo de 2012 -ya con decisión de retiro de la institución11-, y transcurridos 17 años desde su ingreso al nivel ejecutivo, del cual se benefició durante todos los años en que estuvo en el mismo, el demandante solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional cancelarle los emolumentos que, afirma, la institución dejó de pagarle injustificadamente desde noviembre de 1995, con ocasión de su ingreso al mencionado nivel, y que debieron seguir reconociéndole bajo el régimen del Decreto Ley 1212 de 1990, cuando ostentaba el grado de Suboficial.12 - La Policía Nacional, a través del Oficio No. 080198/ADSAL-GRUNO-22 del 28 de marzo de 201213, objeto de la presente demanda, le manifestó que no era jurídicamente viable acceder a su petición, y le precisan que mientras estuvo en el escalafón de Suboficial le fue aplicado el título IV de las asignaciones, primas,

subsidios, pasajes, viáticos, conforme el Decreto Ley 1212 de 1990, pero, que una vez ingresó al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestacionales, se rigió por el Decreto 1091 de 1995 y, posteriormente, por el Decreto 4433 de 2004. Para resolver la cuestión preliminar Sostiene el señor Armando Piza Suárez que tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas de actividad y de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas conforme los dispuesto en el Decreto Ley 11 Se ordenó su retiro mediante la Resolución No. 04373 del 25 de noviembre de 2011. 12 Esta petición se ve a fols.3-4 cuaderno de pruebas parte demandante. 13 Este oficio obra a fols.6-7 cuaderno de pruebas parte demandante. 1212 de 199014 y demás normas que lo adicionen o modificaron, que recibía en su condición de Suboficial y que dejaron de cancelarse a partir del 1º de noviembre de 1995, con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y que afirma deben serle cancelados desde esa época hasta la fecha de la sentencia condenatoria. Lo precedente significa que la decisión que realmente generó el agravio fue la que ordenó su ingreso u homologación al nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 16223 del 1º de noviembre de 1995, por lo tanto fue en ese instante que el accionante debió cuestionarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera

dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivotal y como lo afirma en su demanda, debió haber reclamado en ese momento a la institución la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran 17 años para hacerlo. Por lo tanto, considera la Sala, el acto administrativo que debió cuestionarsedentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 16223 del 1º de noviembre de 1995, en virtud de la cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso haber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que corrieran 17 años para formular reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición del 7 de marzo de 2012 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Sumado a lo anterior, formula petición estando ya retirado del servicio, si se tiene en cuenta que su vinculación en el servicio activo fue hasta el 15 de diciembre de 2011. Es más, los conceptos que reclama el actor no se pueden estimar prestaciones periódicas, que lo habilite para demandar en cualquier tiempo. Porque desde el mismo instante que dejaron de reconocérsele con ocasión de su ingreso al Nivel 14 ? “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.”

Ejecutivo, es decir, a partir del 1º de noviembre de 1995, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad.15 En particular, sobre las cesantías -de tiempo atrástiene establecido el Consejo de Estado que no se trata de una prestación periódica, a pesar que su liquidación se realiza anualmente. Como lo señaló la Sección Segunda en Auto del 18 de abril de

199516. Posición que ha sido reiterada en decisiones posteriores.17

Como cualquier eventual periodicidad de las partidas que el hoy demandante reclama desapareció con su ingreso al nivel ejecutivo en el año de 1995, implica que quedaba sometido a la regla procesal de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto de su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, conforme lo contemplaba el artículo 136-2 del C.C.A. Corolario de lo expuesto, y sin lugar a adicionales disquisiciones, la Sala revocará la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, se declarará de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por ausencia de cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, respecto del cual, además, la acción contenciosa administrativa de procedía para cuestionar su legalidad se encuentra caducada. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

Primero.- REVOCAR la sentencia del 15 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar: 15 Además, los conceptos que reclama el accionante se encontraban contemplados en el Título IV del Decreto Ley 1212 de 1990, “DE LAS ASIGNACIONES, PRIMAS, SUBSIDIOS, PASAJES Y VIATICOS, DESCUENTOS Y DOTACIONES”. 16 Expediente 11.043, MP Dra. Clara Forero de Castro. Actor: Luis Aníbal Villada. 17 Al respecto, ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 26 de marzo de 2009, radicado interno 4204-05, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, por citar una de tantas. Segundo.- DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Tercero.- Reconocer personería para actuar como apoderado de la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional, al Dr. RONALD ALEXANDER FRANCO AGUILERA, identificado con la C.C. No. 74.245.716 y T.P No. 210.268 del C.S. Judicatura, en los términos y para los efectos consagrados en el poder que obra a folio 207. Cuarto.- No se condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión

celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoria JORM/Lmr.