CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2012-00187-01(2403-14)-2016

PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N PARA LOS DOCENTES NACIONALESReconocimiento. RØgimen aplicable / LIQUIDACI(cid:211)N DE LA PENSI(cid:211)N – El 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el œltimo aæo de servicio / FACTORES DE CAUSACI(cid:211)N ANUALSe incluyen en una doceava Se tiene que a los empleados pœblicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensi(cid:243)n con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el œltimo aæo de servicio. Sin embargo, La Sala se permite precisar, que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n, respecto a la inclusi(cid:243)n del valor de aquellos factores cuya causaci(cid:243)n es anual, caso de las primas de navidad y de vacaciones, su inclusi(cid:243)n es en una doceava parte, y no como lo orden(cid:243) el a quo en un 100%.NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B., sentencia de 23 de febrero de 2006, C.P., Tarsicio CÆceres Toro, rad. 0594-02.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 53 / CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 58 / LEY 100 DE 1993 - ART˝CULO 6 /

LEY 100 DE 1993 - ART˝CULO 11 / LEY 100 DE 1993 - ART˝CULO 279 / LEY 91

DE 1989 / LEY 60 DE 1993 / LEY 812 DE 2003 - ART˝CULO 81 / LEY 33 DE 1985 - ART˝CULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ART˝CULO 3

CONDENA EN COSTAS - Criterios subjetivo. En cuanto a las costas, debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n sobre el particular, en la medida que el art(cid:237)culo 188 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuaci(cid:243)n procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del art(cid:237)culo 365 del CGP; descartÆndose as(cid:237) una apreciaci(cid:243)n objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ D. C., veintitrØs (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicaci(cid:243)n nœmero: 15001-23-33-000-2012-00187-01(2403-14)

Actor: WILLIAM MILTON RODR˝GUEZ SAAVEDRA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACI(cid:211)N NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG).

Tema: Reliquidaci(cid:243)n pensional.

Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Secci(cid:243)n Segunda del 18 de septiembre del 20151, para resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de marzo del 2014 por el Tribunal Administrativo de BoyacÆ, que accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1.1. Pretensiones. El seæor William Milton Rodr(cid:237)guez Saavedra, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende: - La nulidad parcial de la Resoluci(cid:243)n 2012 del 9 de septiembre del 2005, expedida por el Secretario de Educaci(cid:243)n de BoyacÆ y el Jefe de Unidad de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio, que le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en cuant(cid:237)a de $1.138.504 a partir del 30 de septiembre del 2004. - La nulidad de la Resoluci(cid:243)n 006793 del 14 de diciembre del 2011, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FONPREMAG, en BoyacÆ, que le neg(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n con la

inclusi(cid:243)n de la totalidad de factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicios en el ingreso base de liquidaci(cid:243)n. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243): i) ordenar reliquidar su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicios; ii) inaplicar por inconstitucional el art(cid:237)culo 3” del Decreto 3752 del 22 de diciembre del 2003; iii) condenar en constas a la demandada; y iv) las demÆs consecuenciales. 1.2. Hechos. 1 Folio 229. Mediante escrito del 5 de octubre del 2005, el actor solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por sus servicios prestados como docente nacionalizado, que fue reconocida por FONPREMAG a travØs de la Resoluci(cid:243)n 2012 del 9 de septiembre del 2005, en cuant(cid:237)a de $1.138.504, efectiva a partir del 30 de septiembre del 2004, incluyendo la asignaci(cid:243)n bÆsica. El 14 de agosto del 2009, el demandante solicit(cid:243) la revisi(cid:243)n de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con la intenci(cid:243)n de incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicios, y le fue negada mediante la Resoluci(cid:243)n 006793 del 14 de diciembre del 2011, proferida por FONPREMAG, argumentando

que el cumplimiento del estatus se dio en vigencia del Decreto 3752 del 2003, que establece para la liquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n solo el sueldo, el sobresueldo y las horas extras, de los cuales aquel deveng(cid:243) el primero. 1.3. Normas vulneradas y concepto de violaci(cid:243)n. La parte demandante cit(cid:243) como disposiciones vulneradas las siguientes: Los art(cid:237)culos 1”, 2”, 4”, 5”, 6”, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, 15 de la Ley 91 de 1989, 6” de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1994 y 81 de la Ley 812 del 2003; y las Leyes 33 y 62 de 1985. Sostuvo que el salario de los docentes no lo conforma œnicamente la asignaci(cid:243)n bÆsica, sino que estÆ constituido por todos los factores que reciben por la labor desarrollada, segœn la certificaci(cid:243)n que expide la Oficina de Novedades de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n. RefiriØndose a las Leyes 33 y 62 de 1985, manifest(cid:243) que si bien es cierto que relacionan los posibles factores a tener en cuenta en la liquidaci(cid:243)n de las pensiones, tambiØn lo es, que la liquidaci(cid:243)n no solo debe hacerse con los all(cid:237) seæalados, siendo posible incluir la totalidad de los que fueron devengados en el

œltimo aæo de servicios. Por lo anterior, indic(cid:243) que no puede concluirse que la Ley 33 de 1985 seæal(cid:243) taxativamente los factores a tener en cuenta para liquidar las pensiones, toda vez que el inciso 3(cid:176) del art(cid:237)culo 3(cid:176) permite la inclusi(cid:243)n de otros, disposici(cid:243)n reiterada por la Ley 62 de del mismo aæo. 1.4. Contestaci(cid:243)n de la demanda. FONPREMAG manifest(cid:243) que los actos administrativos acusados son legales, pues el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n se efectu(cid:243) de conformidad a lo establecido en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y en los Decretos 3752 de 2003, que consagran los factores salariales base de la liquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n, siendo los mismos que sirvieron para efectuar los aportes, los cuales se encuentran seæalados en el Decreto 1158 de 1998. Manifest(cid:243) que el art(cid:237)culo 3” del Decreto 3752 del 2003, establece que la base de liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedici(cid:243)n de la Ley 812 del 2003 no podrÆ ser diferente a la de cotizaci(cid:243)n sobre la cual realiza aportes el docente, e indic(cid:243) que para ello, se consideran los factores consagrados en los art(cid:237)culos 8” y 9” del Decreto 688 del 2002.

1.5. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de BoyacÆ, i) decret(cid:243) la nulidad parcial de la Resoluci(cid:243)n 2012 de 9 septiembre del 2005 y la nulidad de la Resoluci(cid:243)n 006793 del 14 de diciembre de 2011; ii) conden(cid:243) a la demandada, a reliquidar la pensi(cid:243)n del demandante con la inclusi(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n bÆsica, las primas de alimentaci(cid:243)n, de grado, rural del 10%, de navidad y de vacaciones, auxilio de movilizaci(cid:243)n y el sobresueldo del 20%, previos descuentos sobre los factores que no hubieren sido objeto de deducci(cid:243)n de ley; iii) prescribi(cid:243) las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de agosto del 2006; vi) orden(cid:243) el ajuste de las sumas que resulten a favor del demandante de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 187 de la Ley 1437 del 2011, con sus respectivos intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, tal como lo consagra el art(cid:237)culo 192 ibidem; y iv) conden(cid:243) en costas a la parte demandada. RefiriØndose al art(cid:237)culo 81 de la Ley 812 del 2003 y el Acto Legislativo 01 del 2005, sostuvo que el rØgimen pensional de los docentes al servicio del estado se determina de acuerdo con la fecha de ingreso al servicio oficial, esto es, antes o despuØs de la entrada en vigencia de aquella norma, y les es aplicable, siempre y

cuando la vinculaci(cid:243)n sea con posterioridad al 27 de junio del 2003, situaci(cid:243)n que no es la del demandante. Manifest(cid:243) que el actor es destinatario del rØgimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, que seæalan los factores salariales para liquidar las pensiones de jubilaci(cid:243)n, los cuales no pueden considerarse como taxativos sino meramente enunciativos, por lo tanto deben ser incluidos todos aquellos que fueron devengados por el trabajador durante el œltimo aæo de servicios, esto, con apoyo en lo consagrado en la sentencia de unificaci(cid:243)n del 4 de agosto del 20102. Finalmente, afirm(cid:243) que es vÆlido tener en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y peri(cid:243)dica, como contraprestaci(cid:243)n directa por sus servicios, independientemente de la denominaci(cid:243)n que se les dØ. 1.6. Del recurso de apelaci(cid:243)n. La parte demandada, en cuanto a la liquidaci(cid:243)n de las pensiones de los empleados pœblicos, indic(cid:243) que tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo aæo, como la jurisprudencia, son claras en establecer que se realizara sobre los factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicios que hayan servido de base para calcular los aportes, por lo cual FONPREMAG solo incluye los establecidos en la norma ibidem. Manifest(cid:243) que el Decreto 3752 del 2003, modific(cid:243) el ingreso base de liquidaci(cid:243)n

de las prestaciones para las cuales el docente realiza aportes para pensi(cid:243)n, sujetÆndolas a los factores previstos para cotizaci(cid:243)n, impidiendo a FONPREMAG incluir en la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones causadas con posterioridad a la mencionada norma, otros diferentes a los previstos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. 2.1. Planteamiento del problema Jur(cid:237)dico.

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberÆ dilucidar como problema jur(cid:237)dico: 2 Exp. 0112-2009, Consejero Ponente, V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila. S(cid:237) en el presente asunto el demandante, como docente oficial, a quien se le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n mediante Resoluci(cid:243)n 2012 del 9 de septiembre del 2005, expedida por FONPREMAG, tiene derecho a que se le reliquide con la totalidad de los factores salariales devengados durante el œltimo aæo de servicios. 2.2. Fundamento normativo para resolver el problema jur(cid:237)dico. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a travØs de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materializaci(cid:243)n de lo ordenado por los art(cid:237)culos 53 y 58 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, su entrada en vigencia no alter(cid:243)

aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. Con esta norma, el legislador pretendi(cid:243) la estandarizaci(cid:243)n de los reg(cid:237)menes pensionales que antes de su promulgaci(cid:243)n, se encontraban difusos en el ordenamiento jur(cid:237)dico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del pa(cid:237)s3, sin considerar la naturaleza de su relaci(cid:243)n laboral. No obstante, de manera expresa en su art(cid:237)culo 279 describi(cid:243) algunos servidores pœblicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no ser(cid:237)an reguladas por ella, as(cid:237): “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepci(cid:243)n de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Pœblicas. As(cid:237) mismo, se exceptœa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serÆn compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneraci(cid:243)n. Este Fondo serÆ responsable de la expedici(cid:243)n y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentaci(cid:243)n que para el efecto se expida.

Se exceptœan tambiØn, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estØn en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protecci(cid:243)n de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. 3 Consœltese, art(cid:237)culos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, el presente rØgimen de seguridad social, no se aplica a los servidores pœblicos de la Empresa Colombiana de Petr(cid:243)leos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petr(cid:243)leos, Ecopetrol, por vencimiento del tØrmino de contratos de concesi(cid:243)n o de asociaci(cid:243)n, podrÆn beneficiarse del rØgimen de seguridad social de la misma, mediante la celebraci(cid:243)n de un acuerdo individual o colectivo, en tØrmino de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. PARAGRAFO. 1”-La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente art(cid:237)culo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los per(cid:237)odos de vinculaci(cid:243)n o cotizaci(cid:243)n a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentaci(cid:243)n que para tal

efecto se expida. PARAGRAFO. 2”- La pensi(cid:243)n gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuarÆ a cargo de la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n y del Fondo de Pensiones Pœblicas del Nivel Nacional, cuando Øste sustituya a la caja en el pago de su obligaciones pensionales. PARAGRAFO. 3”- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarÆn vigentes en los tØrminos y condiciones en ellas contemplados. PARAGRAFO. 4”- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente art(cid:237)culo no implican negaci(cid:243)n de los beneficios y derechos determinados en los art(cid:237)culos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” (Subrayas y negrillas fuera de texto original). De esta manera, se exceptuaron de la aplicaci(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que ten(cid:237)an normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. As(cid:237), la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, estableci(cid:243): “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes tØrminos tendrÆn el alcance indicado a continuaci(cid:243)n de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el art(cid:237)culo 10 de la Ley 43 de 1975.

ParÆgrafo - Se entiende que una prestaci(cid:243)n se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Art(cid:237)culo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 serÆ regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones econ(cid:243)micas y sociales, mantendrÆn el rØgimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones econ(cid:243)micas y sociales se regirÆn por las normas vigentes aplicables a los empleados pœblicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las

excepciones consagradas en esta Ley. (…)” De lo anterior se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1” de enero de 1990, se les reconocerÆ una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n bajo el rØgimen general pensional del sector pœblico, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuarÆ de conformidad con el rØgimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al rØgimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: “Artículo 6º. (…) El rØgimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin soluci(cid:243)n de continuidad y las nuevas vinculaciones serÆ el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serÆn compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculaci(cid:243)n departamental, distrital y municipal serÆ incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetarÆ el rØgimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” Al respecto, esta Corporaci(cid:243)n seæal(cid:243)4: “De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se

incorporen a las plantas departamentales y distritales de educaci(cid:243)n en las condiciones seæaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no ten(cid:237)an facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al rØgimen constitucional; claro estÆ que las situaciones definidas y consolidadas en aplicaci(cid:243)n de un rØgimen local gozan de protecci(cid:243)n conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993. (…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1” del art(cid:237)culo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo

dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un rØgimen especial en materia de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n – derecho de los docentes. As(cid:237), esta ley no hizo otra cosa que ratificar el rØgimen de jubilaci(cid:243)n establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, segu(cid:237)a siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. AdemÆs, las pensiones de jubilaci(cid:243)n de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6“ de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales”. Ahora bien, el art(cid:237)culo 81 de la Ley 812, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, dispuso: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El rØgimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio pœblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serÆn afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B. Consejero Ponente: Tarsicio CÆceres Toro. BogotÆ 23 de febrero del 2006. Expediente 2002 – 0594. tendrÆn los derechos pensionales del rØgimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”. La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior art(cid:237)culo, mediante la sentencia C – 369 del 27 de abril del 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expres(cid:243): “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del rØgimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente esta Corporaci(cid:243)n ha seæalado que un rØgimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relaci(cid:243)n con el conjunto normativo global. Cada rØgimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un rØgimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada rØgimen un significado parcialmente distinto. As(cid:237), una aparente desventaja en un punto espec(cid:237)fico del rØgimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios

superiores previstos por ese rØgimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporaci(cid:243)n ha seæalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un rØgimen especial de seguridad social, estÆn obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte vÆlido reclamar la aplicaci(cid:243)n de los derechos y garant(cid:237)as reconocidas para el rØgimen comœn, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un rØgimen especial, por ser Øste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulaci(cid:243)n general sea mÆs benØfica. Y es que admitir que una persona afiliada a un rØgimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del rØgimen general de seguridad social implicar(cid:237)a la creaci(cid:243)n de una lex tertia, que ser(cid:237)a un verdadero tercer rØgimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del rØgimen especial, lo cual desfigurar(cid:237)a totalmente la regulaci(cid:243)n establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.” De la misma manera el parÆgrafo transitorio 1” del art(cid:237)culo 1” del Acto Legislativo 01 de 2005, estableci(cid:243): “Artículo 1º. (…) ParÆgrafo transitorio 1”. El rØgimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio pœblico oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la

entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el art(cid:237)culo 81 de Østa. (…)”. Las disposiciones analizadas, prevØn que el rØgimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio pœblico educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003. En este orden, la Ley 33 de enero 29 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relaci(cid:243)n con las cajas de previsi(cid:243)n y con las prestaciones sociales para el sector público”, en su art(cid:237)culo 1” seæala: “ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco aæos (55) tendrÆ derecho a que por la respectiva Caja de Previsi(cid:243)n se le pague una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicio. (…).” (Subraya fuera del texto original). Se tiene que a los empleados pœblicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensi(cid:243)n con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el œltimo aæo de servicio. A su vez, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base

de liquidaci(cid:243)n pensional, el art(cid:237)culo 3” de la Ley 33 de 1985, dispuso los que deber(cid:237)an considerarse para efectuar los aportes para pensi(cid:243)n, en los siguientes tØrminos: “Art. 3.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsi(cid:243)n, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su inversi(cid:243)n se impute presupuestalmente como funcionario o como inversi(cid:243)n. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidaci(cid:243)n de los aportes proporcionales a la remuneraci(cid:243)n del empleado oficial, estarÆ constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignaci(cid:243)n bÆsica, gastos de representaci(cid:243)n; primas de antig(cid:252)edad, tØcnica, ascensional y de capacitaci(cid:243)n; dominicales y feriados; horas extras; bonificaci(cid:243)n por servicios prestados; y trabajo suplementario realizado en hora nocturna o en d(cid:237)a de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarÆn sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subrayado fuera del texto original). El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el inciso segundo del Art(cid:237)culo 1”: "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidaci(cid:243)n para los

aportes proporcionales a la remuneraci(cid:243)n del empleado oficial, estarÆ constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignaci(cid:243)n bÆsica, gastos de representaci(cid:243)n; primas de antig(cid:252)edad, tØcnica ascensorial y de capacitaci(cid:243)n; dominicales y feriados; horas extras; bonificaci(cid:243)n por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)a de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarÆn sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…).” En lo que corresponde a los factores que deben constituir el ingreso base de liquidaci(cid:243)n pensional, la Sala considera que son todos los que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y peri(cid:243)dica, como contraprestaci(cid:243)n directa por sus servicios, independientemente de la denominaci(cid:243)n que se les dØ y que difieran de los enunciados en la norma que solo se seæalaron a titulo ilustrativo. La posici(cid:243)n explicada es la adoptada por esta Corporaci(cid:243)n para la soluci(cid:243)n de asuntos como el presente5, concluyendo: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuant(cid:237)a de las pensiones de los servidores pœblicos, es vÆlido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es

decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y peri(cid:243)dica, como contraprestaci(cid:243)n directa por sus servicios, independien