CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2012-00187-01(2403-14)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA LOS DOCENTES NACIONALESReconocimiento. Régimen aplicable / LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN – El 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio / FACTORES DE CAUSACIÓN ANUALSe incluyen en una doceava Se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, La Sala se permite precisar, que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, respecto a la inclusión del valor de aquellos factores cuya causación es anual, caso de las primas de navidad y de vacaciones, su inclusión es en una doceava parte, y no como lo ordenó el a quo en un 100%.NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 23 de febrero de 2006, C.P., Tarsicio Cáceres Toro, rad. 0594-02.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 6 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 11 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 91

DE 1989 / LEY 60 DE 1993 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3

CONDENA EN COSTAS - Criterios subjetivo. En cuanto a las costas, debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00187-01(2403-14)

Actor: WILLIAM MILTON RODRÍGUEZ SAAVEDRA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG).

Tema: Reliquidación pensional.

Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del 18 de septiembre del 20151, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de marzo del 2014 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones

de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1.1. Pretensiones. El señor William Milton Rodríguez Saavedra, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende: - La nulidad parcial de la Resolución 2012 del 9 de septiembre del 2005, expedida por el Secretario de Educación de Boyacá y el Jefe de Unidad de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio, que le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.138.504 a partir del 30 de septiembre del 2004. - La nulidad de la Resolución 006793 del 14 de diciembre del 2011, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FONPREMAG, en Boyacá, que le negó la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios en el ingreso base de liquidación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) inaplicar por inconstitucional el artículo 3º del Decreto 3752 del 22 de diciembre del 2003; iii) condenar en constas a la demandada; y iv) las demás consecuenciales. 1.2. Hechos. Mediante escrito del 5 de octubre del 2005, el actor solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus servicios prestados como docente 1 Folio 229. nacionalizado, que fue reconocida por FONPREMAG a través de la Resolución

2012 del 9 de septiembre del 2005, en cuantía de $1.138.504, efectiva a partir del 30 de septiembre del 2004, incluyendo la asignación básica. El 14 de agosto del 2009, el demandante solicitó la revisión de su pensión de jubilación con la intención de incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, y le fue negada mediante la Resolución 006793 del 14 de diciembre del 2011, proferida por FONPREMAG, argumentando que el cumplimiento del estatus se dio en vigencia del Decreto 3752 del 2003, que establece para la liquidación de la prestación solo el sueldo, el sobresueldo y las horas extras, de los cuales aquel devengó el primero. 1.3. Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones vulneradas las siguientes: Los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política, 15 de la Ley 91 de 1989, 6º de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1994 y 81 de la Ley 812 del 2003; y las Leyes 33 y 62 de 1985. Sostuvo que el salario de los docentes no lo conforma únicamente la asignación básica, sino que está constituido por todos los factores que reciben por la labor desarrollada, según la certificación que expide la Oficina de Novedades de la Secretaría de Educación.

Refiriéndose a las Leyes 33 y 62 de 1985, manifestó que si bien es cierto que relacionan los posibles factores a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones, también lo es, que la liquidación no solo debe hacerse con los allí señalados, siendo posible incluir la totalidad de los que fueron devengados en el último año de servicios. Por lo anterior, indicó que no puede concluirse que la Ley 33 de 1985 señaló taxativamente los factores a tener en cuenta para liquidar las pensiones, toda vez que el inciso 3° del artículo 3° permite la inclusión de otros, disposición reiterada por la Ley 62 de del mismo año. 1.4. Contestación de la demanda. FONPREMAG manifestó que los actos administrativos acusados son legales, pues el reconocimiento de la pensión de jubilación se efectuó de conformidad a lo establecido en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y en los Decretos 3752 de 2003, que consagran los factores salariales base de la liquidación de la prestación, siendo los mismos que sirvieron para efectuar los aportes, los cuales se encuentran señalados en el Decreto 1158 de 1998. Manifestó que el artículo 3º del Decreto 3752 del 2003, establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 del 2003 no podrá ser diferente a la de cotización sobre la cual realiza aportes el docente, e indicó que para ello, se consideran los factores consagrados en los artículos 8º y 9º del Decreto 688 del 2002.

1.5. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, i) decretó la nulidad parcial de la Resolución 2012 de 9 septiembre del 2005 y la nulidad de la Resolución 006793 del 14 de diciembre de 2011; ii) condenó a la demandada, a reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de la asignación básica, las primas de alimentación, de grado, rural del 10%, de navidad y de vacaciones, auxilio de movilización y el sobresueldo del 20%, previos descuentos sobre los factores que no hubieren sido objeto de deducción de ley; iii) prescribió las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de agosto del 2006; vi) ordenó el ajuste de las sumas que resulten a favor del demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, con sus respectivos intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, tal como lo consagra el artículo 192 ibidem; y iv) condenó en costas a la parte demandada. Refiriéndose al artículo 81 de la Ley 812 del 2003 y el Acto Legislativo 01 del 2005, sostuvo que el régimen pensional de los docentes al servicio del estado se determina de acuerdo con la fecha de ingreso al servicio oficial, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de aquella norma, y les es aplicable, siempre y cuando la vinculación sea con posterioridad al 27 de junio del 2003, situación que no es la del demandante. Manifestó que el actor es destinatario del régimen previsto en las Leyes 33 y 62

de 1985, que señalan los factores salariales para liquidar las pensiones de jubilación, los cuales no pueden considerarse como taxativos sino meramente enunciativos, por lo tanto deben ser incluidos todos aquellos que fueron devengados por el trabajador durante el último año de servicios, esto, con apoyo en lo consagrado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 20102. Finalmente, afirmó que es válido tener en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. 1.6. Del recurso de apelación. La parte demandada, en cuanto a la liquidación de las pensiones de los empleados públicos, indicó que tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como la jurisprudencia, son claras en establecer que se realizara sobre los factores salariales devengados en el último año de servicios que hayan servido de base para calcular los aportes, por lo cual FONPREMAG solo incluye los establecidos en la norma ibidem. Manifestó que el Decreto 3752 del 2003, modificó el ingreso base de liquidación de las prestaciones para las cuales el docente realiza aportes para pensión, sujetándolas a los factores previstos para cotización, impidiendo a FONPREMAG incluir en la liquidación de las prestaciones causadas con posterioridad a la mencionada norma, otros diferentes a los previstos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. 2.1. Planteamiento del problema Jurídico.

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico: 2 Exp. 0112-2009, Consejero Ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sí en el presente asunto el demandante, como docente oficial, a quien se le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución 2012 del 9 de septiembre del 2005, expedida por FONPREMAG, tiene derecho a que se le reliquide con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2. Fundamento normativo para resolver el problema jurídico. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país3, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describió algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por ella, así: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se

aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. 3 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el

existente en Ecopetrol. PARAGRAFO. 1º-La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de su obligaciones pensionales. PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” (Subrayas y negrillas fuera de texto original). De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de

1989. Así, la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, estableció: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135

de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)” De lo anterior se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: “Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” Al respecto, esta Corporación señaló4: “De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la

pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993. (…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el

régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales”. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, dispuso: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002 – 0594. tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”. La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C – 369 del 27 de abril del 2004, con ponencia del Magistrado

Eduardo Montealegre Lynett, expresó: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica. Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero

tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.” De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: “Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. (…)”. Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003. En este orden, la Ley 33 de enero 29 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, en su artículo 1º señala: “ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del

salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…).” (Subraya fuera del texto original). Se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. A su vez, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, dispuso los que deberían considerarse para efectuar los aportes para pensión, en los siguientes términos: “Art. 3.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su inversión se impute presupuestalmente como funcionario o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario realizado en hora nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subrayado fuera del texto original). El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62 de 1985, que

dispuso en el inciso segundo del Artículo 1º: "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…).” En lo que corresponde a los factores que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sala considera que son todos los que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé y que difieran de los enunciados en la norma que solo se señalaron a titulo ilustrativo. La posición explicada es la adoptada por esta Corporación para la solución de asuntos como el presente5, concluyendo: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la

denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.” 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., 26 de agosto del 2010. Radicación número: 15001-23-31-000-2005-0215901(1738-08). Actor: Hernando Buitrago Pérez. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional. 2.3. De lo probado en el proceso y la solución al caso concreto. El demandante nació el 29 de septiembre de 1946 e ingresó al servicio docente el 6 de mayo de 19716. A través de la Resolución 2012 del 9 de septiembre del 20057, FONPREMAG dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del actor, en una cuantía de $1.138.504 efectiva a partir del 30 de septiembre del 2004, incluyendo dentro de la base de liquidación la asignación básica.

Mediante la Resolución 006793 del 14 de diciembre del 20118, proferida por FONPREMAG, se negó al demandante la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, aduciéndose que el cumplimiento del estatus se dio en vigencia del Decreto 3752 del 2003, que establece para la liquidación de la prestación solo el sueldo, el sobresueldo y las horas extras, de los cuales aquel devengó el primero. De conformidad con el Certificado de Devengados para la Liquidación de Prestaciones Sociales9, expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, el actor devengó en el último año de servicios, esto es entre el 30 de septiembre del 2003 al 29 de septiembre del 2004: as