CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2012-00193-01(4575-13)-2016

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicaci(cid:243)n. Requisitos. Para tener en cuenta el principio de favorabilidad, que antes de ser de rango constitucional era de orden legal, se exige para acudir a Øl que exista un conflicto de normas vigentes y que regulen idØnticas situaciones; esto es, que rijan en el momento que haya que aplicarlas, que no es el caso del Decreto 2340 de 1971, pues fue derogado expresamente por el art(cid:237)culo 118 del Decreto 609 de 15 de marzo de 1977, y lo que hace que, en este caso, sea imposible considerar dicho principio.

FUENTE FORMAL: C(cid:211)DIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ART˝CULO 21

RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY - Concepto / RETROSPECTIVIDAD DE NORMA PENSIONAL - Aplicaci(cid:243)n. Requisitos. Que al momento de la entrada en vigencia de la norma mÆs favorable no se haya consolidado la situaci(cid:243)n pensional / PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTE EN LA POLIC˝A NACIONAL El fen(cid:243)meno de retrospectividad de las normas de derecho (referido a tiempo pasado), ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que se presenta «cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jur(cid:237)dicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jur(cid:237)dicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposici(cid:243)n»; en pocas palabras, esto significa que por regla general las normas jur(cid:237)dicas comienzan a regir de manera inmediata y hacia el

futuro, salvo que haya situaciones fÆcticas y jur(cid:237)dicas que se originaron antes de su vigencia y no han finalizado. En el presente asunto, al quedar en firme la Resoluci(cid:243)n 5218 de 18 de septiembre de 1973, del director de la Polic(cid:237)a Nacional, en que se le reconoci(cid:243) y pag(cid:243) a la actora, seæora Ismenia Gallego viuda de Fandiæo, en calidad de c(cid:243)nyuge sobreviviente del causante y en representaci(cid:243)n de sus hijos menores, de conformidad con el art(cid:237)culo 80, letras a) y b), del Decreto 2340 de 1971, la suma de $53.150, 10, en concepto de indemnizaci(cid:243)n por muerte y auxilio de cesant(cid:237)as, la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica qued(cid:243) consolidada y, por lo tanto, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 no puede predicarse de que los efectos jur(cid:237)dicos no hab(cid:237)an cesado. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre el fen(cid:243)meno de la retrospectividad de la ley, Corte Constitucional sentencia T-110/11, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva; Sobre la aplicaci(cid:243)n retrospectiva de una norma pensional, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, auto de 23 de septiembre de 2010, C.P., Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 1886-07.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 53 / DECRETO

2340 DE 1971 / DECRETO 609 DE 1977 - ART˝CULO 118 / DECRETO 609 DE 1977 - ART˝CULO 80 / LEY 100 DE 1993 - ART˝CULO 46

CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposici(cid:243)n del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe analizar la actuaci(cid:243)n procesal de la parte vencida y comprobar su causaci(cid:243)n y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposici(cid:243)n surge despuØs de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, conforme a los presupuestos establecidos en el art(cid:237)culo 79 del C(cid:243)digo General del Proceso, que, en este caso, al ser examinados, no se configuran; y, por lo tanto, se revocarÆ dicha condena. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 16 de julio de 2015, C.P., Sandra Lisset Ibarra VØlez, Rad. 4044-13.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ART˝CULO 188 / C(cid:211)DIGO GENERAL DEL PROCESO - ART˝CULO 79 / C(cid:211)DIGO GENERAL DEL PROCESOART˝CULO 365 / C(cid:211)DIGO GENERAL DEL PROCESO - ART˝CULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER

BogotÆ, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisØis 2016 Radicaci(cid:243)n nœmero: 15001-23-33-000-2012-00193-01(4575-13)

Actor: ISMENIA GALLEGO VIUDA DE FANDI(cid:209)O Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLIC˝A NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Pensi(cid:243)n de sobrevivientes Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1.” de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de BoyacÆ, que neg(cid:243) las sœplicas de la demanda dentro del proceso del ep(cid:237)grafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 16-21). La seæora Ismenia Gallego viuda de Fandiæo, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo a instaurar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA),1 para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones: 1 La demanda fue presentada el 3 de julio de 2012, fecha en que comenzó a regir el CPACA, y se invocan

normas del CCA. 2

1. Que se declare la nulidad del oficio o Resoluci(cid:243)n No. S-2012-114965DIPON, por la cual se neg(cid:243) el reconocimiento, liquidaci(cid:243)n y pago de la SUSTITUCI(cid:211)N MENSUAL DE PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTE EN CALIDAD DE CONYUGE respectivamente; y el pago de los dineros retroactivos, resultantes de la diferencia econ(cid:243)mica dejada de percibir, con su respectiva indexaci(cid:243)n que en derecho corresponda entre lo dejado de cancelar por LA DIRECCI(cid:211)N GENERAL DE LA POLIC˝A NACIONAL - SECRETAR˝A GENERAL - GRUPO PENSIONADOS, al seæor (a) ISMENIA GALLEGO VDA DE FANDI(cid:209)O, en su calidad de CONYUGE respectivamente; Sobreviviente de su marido el seæor SAUL FANDI(cid:209)O LEMUS, como consecuencia de lo anterior se solicita ordenar a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobreviviente dÆndole aplicaci(cid:243)n a la LEY 100 DE 1993, en sus ART˝CULOS 46, 47, 48, y LEY 797 DE ENERO 29 DEL 2003 en sus Art(cid:237)culos 11, 12 el cual reformo el art(cid:237)culo 46 de la ley 100 de 1993 en lo concerniente a los requisitos para obtener la Pensi(cid:243)n de Sobrevivientes, art(cid:237)culos 35, 46, 47, 48, 288; as(cid:237) miso (sic) los art(cid:237)culos 48 y 53 de la C. N.;

desde la fecha de fallecimiento, 16 DE FEBRERO DE 1973, hasta que se produzca su efectiva cancelaci(cid:243)n mÆs los valores correspondientes a indexaci(cid:243)n; acto administrativo que se demanda suscrito por el seæor Jefe Grupo Orientaci(cid:243)n e Informaci(cid:243)n Subteniente OSCAR JAVIER ALARCON CHACON, de la referida entidad demandada.

2. Consecuentemente con lo anterior, para restablecer el derecho del demandante, ordØnese el reconocimiento pago y reajuste permanente de la SUSTITUCI(cid:211)N MENSUAL DE PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTE EN SU CALIDAD DE CONYUGE, respectivamente; del seæor (a) SAUL FANDI(cid:209)O LEMUS, por parte de LA DIRECCI(cid:211)N GENERAL DE LA POLIC˝A NACIONAL - SECRETAR˝A GENERAL - GRUPO PENSIONADOS, desde el 16 DE FEBRERO DE 1973, a la fecha de la sentencia. As(cid:237) como a RELIQUIDAR, REAJUSTAR E INDEXAR, una vez reconocida el pago y reajuste permanente de las Partidas Computables como lo son Prima de Actividad, Prima de Antig(cid:252)edad, Subsidio Familiar en su totalidad, en la Asignaci(cid:243)n de Retiro o Pensi(cid:243)n, y demÆs prestaciones sociales del actor, con los mayores porcentajes legales y en forma permanente; como resultado del reconocimiento del derecho anterior, de acuerdo con su grado; de lo contrario implicar(cid:237)a un desmedro o empobrecimiento sin causa para mi poderdante.

Igualmente deberÆ pagar los intereses moratorios exigibles a partir de la causaci(cid:243)n del reconocimiento de las Partidas Computables, en la ASIGNACION DE RETIRO O PENSI(cid:211)N, desde la fecha de fallecimiento del causante, desde que debi(cid:243) hacerse (el reconocimiento de la Pensi(cid:243)n y de sus Partidas Computables como lo son Prima de Actividad, Prima de Antig(cid:252)edad, Subsidio Familiar en su totalidad, en la Asignaci(cid:243)n de Retiro o Pensi(cid:243)n), sobre el mayor valor de la pensi(cid:243)n reajustada y hasta cuando se cancele efectivamente dicho reajuste. […] 1.3 Fundamentos fÆcticos (ff. 2-5). El apoderado de la demandante relata los hechos as(cid:237):

1. LA DIRECCI(cid:211)N GENERAL DE LA POLIC˝A NACIONAL - SECRETAR˝A GENERAL - GRUPO PENSIONADOS, es entidad de Derecho Pœblico con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, patrimonio propio e independiente y autonom(cid:237)a administrativa, lo que la leg(cid:237)tima para ser sujeto de derechos y obligaciones y 3 para ser vinculada como parte procesal pasiva en el ejercicio de esta acci(cid:243)n.

Igualmente mediante Resolución No. 02043 del 15 de Junio 2007: “Por la cual se define la estructura orgÆnica interna y se determinan las funciones de la Secretar(cid:237)a General de la Polic(cid:237)a Nacional de Colombia en uso de las facultades que le confiere el numeral 8 del art(cid:237)culo 2 del decreto 4222 de 2006

y, que el decreto 4222 del 23 de noviembre de 2006, “por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional”, Articulo (sic) 10. `REA DE PRESTACIONES SOCIALES: cumplirÆ entre otras las siguientes funciones: coordinar la ejecuci(cid:243)n de los diferentes procesos relacionados con el reconocimiento prestacional y administraci(cid:243)n de la n(cid:243)mina de pensionados. Supervisar la ejecuci(cid:243)n de cada uno de los rubros que son asignados por parte del ministerio de hacienda para el pago de las obligaciones de carÆcter prestacional y pensional a cargo de la Polic(cid:237)a Nacional. Verificar y avalar las n(cid:243)minas elaboradas por concepto de prestaciones sociales. Revisar y tramitar los actos administrativos para el reconocimiento de los derechos prestacionales de acuerdo a las disposiciones legales, la doctrina y la jurisprudencia. Articulo (sic) 11. GRUPO DE PENSIONADOS: cumplirÆ las siguientes funciones: proyectar los actos administrativos para el reconocimiento de pensiones al personal de la instituci(cid:243)n de acuerdo a las disposiciones legales, la doctrina y la jurisprudencia. Atender y brindar respuesta oportuna a los derechos de petici(cid:243)n y tutelas que en materia pensional se presentan a la Polic(cid:237)a Nacional.

2. El seæor SAUL FANDI(cid:209)O LEMUS, ingreso (sic) a la Polic(cid:237)a Nacional, falleciendo con fecha 16 DE FEBRERO DE 1973, y la œltima unidad donde labor(cid:243) el causante, como Agente de la Instituci(cid:243)n, fue en el Departamento de

BoyacÆ.

3. La seæora ISMENIA GALLEGO VDA DE FANDI(cid:209)O es la CONYUGE leg(cid:237)tima, casada/viviendo en uni(cid:243)n libre, con el causante SAUL FANDI(cid:209)O LEMUS, como se prueba en el Registro Civil Autenticado de Matrimonio/Sentencia o Declaraci(cid:243)n Extrajuicio que Declara la Uni(cid:243)n Marital de Hecho, que se aporta en la presente demanda. Y en ese matrimonio se concibieron su (s) hijo (s): _QUILIAN CESAR, MAR˝A AURORA, SAUL OMAR, Y MARTHA ISABEL FANDI(cid:209)O GALLEGO, de los cuales anexo

Registro Civil Autenticado.

4. El seæor SAUL FANDI(cid:209)O LEMUS, el d(cid:237)a 16 DE FEBRERO DE 1973, muri(cid:243), siendo calificada su muerte como en simple actividad.

5. Mediante derecho de petici(cid:243)n, que me permito anexar a la presente dirigida a la entidad demandada, mi poderdante solicit(cid:243) en el acÆpite de las

peticiones: […] 5.1. La accionada, mediante Oficio o Resoluci(cid:243)n No. S-2012-114965-DIPON, desconoce los derechos prestacionales de la seæora ISMENIA GALLEGO VDA DE FANDI(cid:209)O, como lo es la Sustituci(cid:243)n de Pensi(cid:243)n de Sobreviviente en su calidad respectiva y demÆs derechos a que tiene derecho segœn lo consagrado en el Art(cid:237)culo 165 del Decreto 1212/90, “estatuto de personal de

oficiales de la Policía Nacional”, mismo modo contemplado en el Decreto 1213 de 1990 “estatuto para el personal de Agentes”, Decreto 1214 “estatuto para el personal de Civiles”; Decreto 1211 “estatuto de personal de Soldados”, normas concordantes con el posterior Decreto 4433/04 Art, 27 “por medio del 4 cual se unifican los anteriores y fija el RØgimen Pensional y de Asignaci(cid:243)n de Retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, y niega la pretensiones contenidas en el recurso, argumentando que: …El señor SAUL FANDIÑO LEMUS, quien en vida se identificó con la cedula (sic) No. 5941532, laboro (sic) un tiempo de seis (06) aæos, Dos (02) mese y Dos (02) d(cid:237)as incluyendo el tiempo de alumno y fue retirado por muerte el d(cid:237)a 16 de febrero de 1973. El referido policial durante el tiempo de servicio se encontraba vinculado a la Polic(cid:237)a Nacional en el grado de agente, lo que significa que se hallaba regido en materia prestacional y salud por el Decreto 2340 de 1971, norma de carÆcter especial y particular en el presente caso el cual en su art(cid:237)culo 80 consagra sic (sic): “PRESTACION POR MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD…”. […] 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas los art(cid:237)culos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42 y 48 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 11,12,

35, 46, 47, 48, 288 y demÆs normas que le sean contrarias de la Ley 797 de 2003; 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 36, 84, 85 y consiguientes del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, y el Decreto 4433 de 2004. El apoderado de la actora fundamenta el concepto de la violaci(cid:243)n en que la demandada no tuvo en cuenta los principios constitucionales, en el momento de negar el derecho que a esta le asiste, y aplic(cid:243) de manera err(cid:243)nea los art(cid:237)culos 13 y 53 de la Carta Pol(cid:237)tica, al excluir a un grupo de pensionados de un beneficio que se le otorga a la mayor(cid:237)a. Los reg(cid:237)menes pensionales especiales, como los contemplados en los Decretos 1211, 1212, 1213, 1214 de 1990 y Decreto 4433 del 2004 deber(cid:237)an garantizar a los trabajadores amparados una mayor protecci(cid:243)n y no un trato discriminatorio, por lo que es necesario aplicar por lo menos la reglamentaci(cid:243)n general. 1.5 Contestaci(cid:243)n de la demanda (ff. 52-70). La parte demandada, el 24 de junio de 2013, formula como excepci(cid:243)n perentoria, de mØrito o de fondo la prescripci(cid:243)n del derecho. Igualmente, en documento de la misma fecha (ff. 94-98), propone las excepciones previas de falta de capacidad para comparecer como parte en el

proceso, de indebida representaci(cid:243)n del demandado e inepta demanda. 5 Por otra parte, como argumentos de defensa arguye que el acto acusado se expidi(cid:243) ajustado a las prescripciones legales, conforme al art(cid:237)culo 80 del Decreto 2340 de 1971, norma aplicable en el fallecimiento del agente de polic(cid:237)a, y que para la fecha del deceso este contaba solo con 6 aæos, 2 meses y 2 d(cid:237)as, cuando esta disposici(cid:243)n exig(cid:237)a para el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n por muerte, un tiempo total y m(cid:237)nimo de 15 aæos. TambiØn se refiere a la improcedencia de la aplicaci(cid:243)n del principio de restrospectividad de la ley, ya que este «no es de aplicaci(cid:243)n absoluta e indiscriminada, sino que se requiere que las circunstancias fÆcticas y jur(cid:237)dicas aœn se encuentren en desarrollo al momento de entrar en vigencia la ley nueva».

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de BoyacÆ, en sentencia de 1.” de octubre de 2013, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda y conden(cid:243) en costas a la parte demandada, con fundamento en el precedente vertical fijado, en materia de sustituci(cid:243)n pensional, por el Consejo de Estado (secci(cid:243)n segunda), en sentencia de 25 de abril de 2013, con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), cuando rectific(cid:243) las posiciones

adoptadas en sentencias de 29 de abril de 2010 y de 1.” de noviembre de 2012 (aplicaci(cid:243)n de una ley posterior a hechos ocurridos antes de su vigencia), en el sentido de que las disposiciones que deben tenerse en cuenta son las que reg(cid:237)an en el momento de la ocurrencia de los hechos, y no las posteriores. Dice la sentencia del a quo en uno de sus apartes: […] En tal medida, la Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entr(cid:243) en vigencia el 1.” de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su art(cid:237)culo 151, norma que NO estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante [16 de febrero de 1973], raz(cid:243)n por la cual no puede aplicarse de manera retroactiva o retrospectiva para resolver la situaci(cid:243)n pensional aqu(cid:237) reclamada. Para la Sala, es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicaci(cid:243)n retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benØfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del seæor Saœl Fandiæo Lemus (q.e.p.d) se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicaci(cid:243)n de la ley que se pretende, toda vez que ello ir(cid:237)a en contrav(cid:237)a del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

6 La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aœn no se encuentran consolidadas y, solo por excepci(cid:243)n, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su art(cid:237)culo 151 empez(cid:243) a regir a partir del 1.” de abril de 1994. Bajo las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los art(cid:237)culos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su c(cid:243)nyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, es decir, con el Decreto 2340 de 1971, la que exig(cid:237)a el requisito de tener 15 o mÆs aæos de servicio activo y, como no cumpli(cid:243) ese requisito, no era viable su reconocimiento (ff. 149-158). […]

III. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N El apoderado de la accionante (ff. 173-190), inconforme con la anterior decisi(cid:243)n, interpone recurso de apelaci(cid:243)n y aduce, en s(cid:237)ntesis, que si bien la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991 aplica sus efectos de forma inmediata y hacia el futuro, no lo es menos que los extiende a los hechos iniciados bajo el imperio del estatuto anterior,

pero afianzados con posterioridad a su derogatoria. Y, por ello, dice: […]

3. El derecho que invoc(cid:243) los razonamientos de la demanda, fueron desconocidos por el fallador de primera instancia, y que mÆs decir de la violaci(cid:243)n de los derechos fundamentales constitucionales de los beneficiarios por estar contenido dentro de valores amparados por la Constituci(cid:243)n de 1991, al condenar en costas a mi poderdante, Constituci(cid:243)n de 1991, la cual el mismo seæor Juez al momento de posesionarse de su cargo jur(cid:243) proteger y hacer cumplir todos sus alcances. Ello por cuanto el Derecho a la Vida, a la Seguridad Social, a la Salud, al Trabajo. Es Inalienable, Inherente y Esencial.

Y en esta demanda se consolid(cid:243) una situaci(cid:243)n de indefensi(cid:243)n del sustituto, respecto a quien debe pagarle la mesada pensional.

4. El seæor Magistrado en su fallo de primera instancia, omiti(cid:243) la existencia del principio de retrospectividad y con ello del bloque de constitucionalidad de gran importancia para todos los operadores jur(cid:237)dicos en aquellos ordenamientos, como el colombiano, en donde la Constituci(cid:243)n tiene fuerza normativa. Ello poniendo como fundamento para su fallo la sentencia del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n

Segunda, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, BogotÆ, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013) Radicaci(cid:243)n No. 76001 23 31

000 2007 01611 01 (1605-091. Aduciendo ser esta una sentencia de unificaci(cid:243)n y cambio de la l(cid:237)nea jurisprudencial del mismo Consejo de Estado […]. […] 7

IV. TR`MITE PROCESAL El recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el apoderado de la parte accionante se concedi(cid:243) por medio de prove(cid:237)do de 31 de octubre de 2013, en el efecto suspensivo ante esta corporaci(cid:243)n (f. 192 y vuelto), y se admiti(cid:243) por auto del 5 de marzo de 2014 (f. 198); y, posteriormente, en providencia de 9 de mayo de 2014 se dispuso correr traslado simultÆneo a las partes y al ministerio pœblico para que alegaran de conclusi(cid:243)n y conceptuara, respectivamente (f. 208), oportunidad aprovechada por la accionada. 4.1 Entidad accionada. Comparte los argumentos esgrimidos en la sentencia de primera instancia y expresa que «la muerte del seæor Agente Saœl Fandiæo Lemus ocurri(cid:243) el 16 de febrero de 1973, vale decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Por esta raz(cid:243)n no vale predicar solamente que la Ley 100 de 1993, resulta mÆs favorable a los intereses de la parte actora sino que para aplicar el principio de favorabilidad los hechos debieron ocurrir en vigencia de la Ley 100 de 1993, situaci(cid:243)n fÆctico-jur(cid:237)dica que no corresponde al presente caso; por lo

tanto, no debe aplicarse el principio de irretroactividad de la ley, principio este que ha orientado el ordenamiento jur(cid:237)dico colombiano, por tanto no resulta viable dar aplicaci(cid:243)n a la referida ley, por lo que debe negarse las pretensiones de la demanda» (f. 226).

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del art(cid:237)culo 150 del CPACA, esta Corporaci(cid:243)n es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 5.2 Problema jur(cid:237)dico. Corresponde a la Sala determinar si la actora, en calidad de c(cid:243)nyuge supØrstite de un agente de polic(cid:237)a, cuyo fallecimiento ocurri(cid:243) el 16 de febrero de 1973, tiene derecho al reconocimiento, liquidaci(cid:243)n y pago de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, con arreglo a lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y no del Decreto 2340 de 1971, norma especial vigente en la Øpoca de los hechos para los agentes de la Polic(cid:237)a Nacional. 5.3 Hechos probados. Son relevantes las siguientes pruebas allegadas al

expediente: 8 5.3.1 Fotocopia del escrito de petici(cid:243)n de la actora, por medio de apoderado, de 16 de abril de 2012, en la que solicita de la direcci(cid:243)n general de la Polic(cid:237)a Nacional que se le reconozca la pensi(cid:243)n de sobrevivientes (ff. 4-5). 5.3.2 Contestaci(cid:243)n desfavorable al anterior derecho de petici(cid:243)n, de 7 de mayo de

2012, del jefe del grupo de orientaci(cid:243)n e informaci(cid:243)n, del Ærea de prestaciones, de la Polic(cid:237)a Nacional (ff. 2-3). 5.3.3 Fotocopia autØntica del registro civil de matrimonio de la actora y de su finado esposo, Saœl Fandiæo (f. 6). 5.3.4 Fotocopias autØnticas de los registros civiles de nacimiento de la actora, Ismenia Gallego, y de sus hijos: Mar(cid:237)a Aurora, Saœl (cid:211)mar, CØsar, Kilian y Martha Isabel Fandiæo Gallego (ff. 8-12). 5.3.5 Fotocopia autØntica del registro del fallecimiento del seæor Saœl Fandiæo Lemus (f. 13). 5.3.6 Declaraci(cid:243)n extraproceso de la actora, rendida en la Notar(cid:237)a Segunda de ChiquinquirÆ, el 15 de junio de 2012 (f. 14). 5.3.7 Partida de matrimonio de los seæores Saœl Fandiæo y Esminia (sic) Gallego, del pÆrroco de la Parroquia Nuestra Seæora del Amparo de Briceæo (BoyacÆ), de 21 de junio de 2012 (f.15). 5.3.8 Fotocopia de la liquidaci(cid:243)n de servicios, de 15 de junio de 1973, del fallecido agente de polic(cid:237)a, Saœl Fandiæo Lemus, del jefe de archivo general de la Polic(cid:237)a Nacional (ff. 81-82). 5.3.9 Fotocopia de Resoluci(cid:243)n 5218 de 18 de septiembre de 1973, del director de

la Polic(cid:237)a Nacional, en la que se les reconoce a los beneficiarios del fallecido agente Saœl Fandiæo Lemus indemnizaci(cid:243)n por muerte y auxilio de cesant(cid:237)as (ff. 91-92). 5.4. Caso concreto. En punto a la resoluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente anÆlisis para efectos de establecer la soluci(cid:243)n jur(cid:237)dicamente correcta respecto del presente asunto. 9 Como bien se ha establecido en el proceso, el seæor Saœl Fandiæo Lemus, en su calidad de agente, estuvo vinculado a la Polic(cid:237)a Nacional entre el 6 de febrero de 1967 y el 16 de febrero de 1973, fecha en la que falleci(cid:243) en forma violenta cuando prestaba sus servicios, o sea, durante 6 aæos, 2 meses y 7 d(cid:237)as, incluido tiempo doble de servicio reconocido (ff. 81-82, 91-92); estuvo casado con la seæora Esminia Gallego (sic),2 por matrimonio cat(cid:243)lico, desde el 25 de octubre de 1964 hasta el d(cid:237)a de su muerte (el 16 de febrero de 1973), y en cuyo enlace procrearon cinco hijos: Mar(cid:237)a Aurora, Saœl (cid:211)mar, CØsar, Quilian y Martha Isabel Fandiæo Gallego (ff. 6,8-12,15), y, finalmente, por Resoluci(cid:243)n 5218 de 18 de septiembre de 1973, la Polic(cid:237)a Nacional le reconoci(cid:243) y pag(cid:243) a la seæora Ismenia Gallego, en

calidad de esposa del causante y en representaci(cid:243)n de sus hijos menores, la suma de $53.150, 10, en concepto de indemnizaci(cid:243)n por muerte y auxilio de cesant(cid:237)as (ff. 91-92). DespuØs de muchos aæos, el 16 de abril de 2012, la actora, seæora Ismenia Gallego viuda de Fandiæo, por medio de apoderado, elev(cid:243) una petici(cid:243)n a la direcci(cid:243)n general de la Polic(cid:237)a Nacional en la que solicita que «a mi poderdante le sea reconocida como beneficiaria sustituta sobreviviente con derecho de pensi(cid:243)n mensual en el porcentaje correspondiente al grado y tiempo de servicio del difunto familiar causante [el agente Saœl Fandiæo Lemus] del derecho pensional se le dØ aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 46 de la Ley 100 de 19933 [….]» (f. 4), solicitud que fue despachada desfavorablemente por oficio S-2012-114965-DIPON, de 7 de mayo de 2012, por el jefe grupo orientaci(cid:243)n e informaci(cid:243)n, Ærea de prestaciones sociales, de la Polic(cid:237)a Nacional (ff. 2-3). Y el 3 de julio de 2012, al d(cid:237)a siguiente que comenz(cid:243) a regir la Ley 1437 de 2011, la seæora Ismenia Gallego viuda de Fandiæo, por conducto de apoderado, demand(cid:243) en nulidad y restablecimiento del derecho el anterior acto administrativo 2 En folio 148, el coordinador del grupo servicio nacional de inscripción, de la Dirección Nacional del

Registro Civil, certifica que es la misma señora Ismenia Gallego viuda de Fandiño, la accionante. 3 ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003. «Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley» (negrillas fuera de texto). 10 de la Polic(cid:237)a Nacional, demanda que le correspondi(cid:243) por competencia al Tribunal Administrativo de BoyacÆ y que, el 1.(cid:176) de octubre de 2013, en sentencia de primera instancia, neg(cid:243) las pretensiones de la actora, tomando como referente normativo el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado (secci(cid:243)n segunda), en sentencia de 25 de abril de 2013, con ponencia del consejero Luis

Rafael Vergara Quintero, en el expediente 76001 23 31 000 2007 01611 01 (160509), que rectific(cid:243) las posiciones adoptadas en sentencias de 29 de abril de 2010 y 1.(cid:176) de noviembre de 2012. AdemÆs de lo anterior, consider(cid:243), en esencia, que «en estricta l(cid:243)gica jur(cid:237)dica realmente no resulta razonable imprimirle a una nueva ley —en este caso la Ley 100 de 1993—, efectos retrospectivos dado que la situaci(cid:243)n fÆctica pretØrita se encontraba regulada por normas vigentes al tiempo de su acaecimiento, las cuales vinieron a ser derogadas con el advenimiento del sistema integral de seguridad social fundado en la Ley 100 de 1993» (f.154). As(cid:237) las cosas, en el presente asunto, se ha de partir el anÆlisis desde la fecha del fallecimiento del esposo de la actora, seæor Saœl Fandiæo Lemus, el 16 de febrero de 1973. En esa Øpoca, la norma vigente para los agentes de la polic(cid:237)a era el Decreto 2340 de 3 de diciembre de 1971, por el cual se reorganiza la carrera de agentes de la Polic(cid:237)a Nacional, que fue derogado por el art(cid:237)culo 118 del Decreto 609 de 15 de marzo de 1977,4 que, en su secci(cid:243)n primera, prestaciones por