CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2012-00271-01(4327-13)-2017

TIPICIDAD - elementos / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA En cuanto a la tipicidad la ley determina que el operador disciplinario debe: 1) identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación jurídica) a afectos de establecer si: i) constituye infracción de una norma de comportamiento, esto es si generó: a) una infracción a un deber, b) una infracción a una obligación o c) una extralimitación de funciones previamente establecidas en la constitución, la ley o el reglamento, y ii) si ésta de conformidad con la “clasificación de las faltas” (gravísima, grave o leve), constituye una falta disciplinaria atendiendo a un listado taxativo –para las faltas gravísimasy a unos “criterios de gravedad o levedad. ANTIJURIDICIDAD / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / ILICITUD SUSTANCIAL La antijuridicidad por su parte, de acuerdo con la ley disciplinaria, analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la tipicidad, esto es desde la justeza de la misma. Esta es descrita por la norma disciplinaria como la “ilicitud sustancial” que se traduce en una afectación del “deber funcional sin justificación alguna”, es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penalno responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otrasen las

causales de justificación preestablecidas por el legislador.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 5

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / CULPABILIDAD / DOLO / CULPA Atendiendo a lo anterior, como se puede observar el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 –antes trascrito-, no trae una descripción conceptual de la culpabilidad es decir no define que debe entenderse por tal sino que consagra una regla de prohibición –no puede haber responsabilidad objetivay los grados o niveles que la componen, esto es el dolo y la culpa. El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria –dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido previamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para el dolo atendiendo al código penal -por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002y para la culpa de conformidad con el artículo 44 –parágrafode la Ley 734 de 2002 en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima –ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimientoy culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 13

PROCESO DISCIPLINARIO / MEDIO DE PRUEBA En atención a la norma trascrita, son considerados como medios de prueba válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita

especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, y expresamente hizo referencia a los indicios para excluirlos de esta lista y darles la connotación de simples herramientas a tener “en cuenta al momento de apreciar las pruebas”.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 130

PROCESO DISCIPLINARIO / PRUEBAS - Sana crítica De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional el sistema de la sana crítica o persuasión racional –a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria-, obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / DUDA RAZONABLE / RELACIÓN ÍNTIMA CON ESTUDIANTE MENOR DE EDAD Los niveles de certeza para imputar responsabilidad. La Ley 734 de 2002 contempla un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya el cometimiento de una falta

disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado “toda duda razonable”, desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material y culpabilidad). En ese orden de ideas y atendiendo a todo lo expuesto, es claro que, el cargo de apelación según el cual el A Quo negó la nulidad de los actos administrativos acusados pese a que éstos no tenían fundamento probatorio para establecer la existencia de la conducta imputada –una relación íntima del disciplinado con una estudiante menor de edady su tipicidad – trato irrespetuoso de la dignidad de una persona con ocasión del servicio-, no tiene vocación de prosperidad por cuanto: 1) en esa providencia, si bien no se hizo una extensa relación del material probatorio obrante en el expediente disciplinario, si se determinó que los actos administrativos acusados no incurrieron en indebida valoración probatoria y 2) al confrontar las conclusiones fáctica y jurídicas esgrimidas en los fallos disciplinarios acusados con la evidencia que obra en el expediente se puede observar que, la conducta reprochada al demandante existió y no solo comprende los hechos del 6 de mayo de 2009 sino también hechos anteriores de 2008, la cual como mínimo se subsume en la falta grave que fue establecida por el operador disciplinario.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 9

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / RESPONSABILIDAD PENAL

Por otra parte debe indicarse que, si bien la Fiscalía 25 Seccional de Chiquinquirá mediante Resolución de 29 de marzo de 2010 archivó la investigación adelantada contra el demandante por el delito de acto sexual con menor de 14 años consagrado en el artículo 209 del Código Penal señalando que no se halló demostrado que “la víctima haya sido objeto de manipulación sexual”, para el presente caso esto no incide en la investigación disciplinaria, pues además de que ambos procesos son independientes y se valen de pruebas propias, el actor no fue sancionado disciplinariamente por actos sexuales con la menor si no por no tratarla con respeto y rectitud, en razón de los besos y caricias a la mencionada alumna dentro de la institución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00271-01(4327-13)

Actor: HENRY CAMARGO NEIRA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

Trámite: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011

Asunto: SUSPENSIÓN DE 6 MESES EN EL EJERCICIO DEL CARGO

DE UN DOCENTE POR TRATO IRRESPETUOSO A

ALUMNA MENOR DE EDAD, CONSISTENTE EN BESOS Y

CARICIAS ÍNTIMAS. / VALORACIÓN DE PRUEBAS

TESTIMONIALES. ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD DE LA

CONDUCTA DISCIPLINARIA.

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA QUE NEGÓ NULIDAD.

El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 20 de marzo de 20151, y cumplido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Henry Camargo Neira contra la sentencia de 16 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Procuraduría General de la Nación. 1 Folio 450 del expediente cuaderno N° 1 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…).

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, el señor Henry Camargo Neira solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 25 de agosto de 2011 y de 8 de mayo de 2012 proferidos en primera y segunda instancia por la Procuraduría Regional de Boyacá y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, a través de los cuales fue sancionado con suspensión por el término de seis (6) meses en el

ejercicio del cargo de docente del colegio Nuestra Señora de la Candelaria (Ráquira). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho el demandante solicitó condenar a la Procuraduría General de la Nación a: i) reintegrarlo al cargo que venía ocupando al momento de concretarse la sanción de suspensión; ii) pagar e indexar los sueldos, emolumentos salariales y aportes al sistema de seguridad social dejados de percibir; ii) pagar por perjuicios morales una suma equivalente a cien (100) SMLMV y iii) cumplir la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Para una mayor compresión del caso la Sala, se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así: Afirmó el apoderado del demandante que, el señor Henry Camargo Neira en el año 2009, mientras se desempeñaba como docente del colegio oficial Nuestra Señora de la Candelaria (Ráquira), fue denunciado disciplinariamente ante la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Boyacá por la Directora de Núcleo Educativo del municipio de Ráquira, en razón de la supuesta comisión de actos íntimos con una de sus alumnas de 14 años de edad -los cuales consistieron en tocarle los senos y darle besos en la boca-. 3 Ley 1437 de 2011, Artículo 138. Aseguró que la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de

Boyacá remitió la denuncia a la Procuraduría Regional de Boyacá para que ejerciera el poder preferente, la cual, por auto de 21 de julio de 2009 abrió investigación disciplinaria, a través de auto de 31 de marzo de 2011 profirió pliego de cargos y mediante fallo de primera instancia de 25 de agosto de 20114 sancionó al señor Henry Camargo Neira con suspensión en el ejercicio del cargo de docente por el termino de seis (6) meses, al encontrarlo responsable de incurrir a título de dolo en la falta disciplinaria grave de violación de los deberes del cargo materializada en el artículo 34 (numeral 6) de la Ley 734 de 20025 que exige a todo funcionario “Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio”. Señaló que el demandante mediante escrito de 6 de septiembre de 20116 presentó recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia –antes mencionado-, el cual fue resuelto por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa mediante fallo de segunda instancia de 8 de mayo de 20127 confirmando en su integridad la sanción disciplinaria. 1.2 Normas violadas y concepto de violación La parte demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: - Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 83, 93, 121 y 123. - Código Disciplinario Único, artículos 4, 6, 9, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 27,

28, 32, 90, 92, 97, 101, 128, 129, 141, 142, 143, 162, 163 y 170. - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2 y 14. - Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 1, 8 y 24. Como concepto de violación, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: Violación del derecho al debido proceso y falsa motivación. 4 A folios 378 a 399. 5 Código Disciplinario único, artículo 34 numeral 3. “Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio”. 6 Obra a folios 402 y siguientes. 7 Aparece a folios 421 y siguientes. Afirmó el apoderado del demandante que la autoridad disciplinaria acusada vulneró el derecho a la defensa, por cuanto en el pliego de cargos no se determinó de forma clara y precisa la conducta imputada ni se señalaron los elementos normativos y descriptivos del tipo disciplinario imputado. Señaló que en los fallos disciplinarios acusados se vulneró la presunción de inocencia, porque se aplicó responsabilidad objetiva y se no tuvo en cuenta las reglas de valoración y apreciación de la prueba –apreciación de la prueba en conjunto e investigación integral-, por cuanto se presumió una conducta que era inexistente8, se calificó la falta como grave pese a que no se configuraron los criterios legales para ello y se omitió el examen del aspecto subjetivo de la culpabilidad por cuanto se presumió el dolo. Indicó que los actos disciplinarios acusados en la imposición de la sanción

disciplinaria vulneraron los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por cuanto frente a hechos en los cuales había duda sobre su cometimiento lo procedente era la imposición de la mínima sanción. 1.3 Contestación de la demanda9 La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, a través de apoderado judicial, oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Señaló el apoderado de la entidad demandada que los cargos de nulidad presentados por el demandante son ambiguos, inciertos y generales por lo cual ha de mantenerse la juridicidad de los actos acusados. Indicó que en el trámite disciplinario donde se profirieron los fallos acusados, al demandante se le respetó el derecho a la defensa, tal y como se desprende del fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja en el que se declaró improcedente una solicitud de amparo constitucional presentada por el 8 Afirma el actor que la Fiscalía 25 Seccional de Chiquinquirá dispuso el archivo de la investigación penal por los mismos hechos del proceso disciplinario. 9 Visible a folios 498 y siguientes. demandante por la presunta vulneración de las garantías procesales dentro del juicio disciplinario. Afirmó que no son acertados los argumentos del demandante según los cuales se le aplicó responsabilidad objetiva, no se tuvieron en cuenta las reglas de valoración probatoria ni de ponderación razonabilidad de la sanción, puesto que los fallos disciplinarios acusados contienen la carga de motivación y de argumentación probatoria y jurídica exigida por la ley disciplinaria para expedir la

decisión sancionatoria que se adoptó. 1.4 La sentencia apelada10 El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2013 negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos Afirmó en cuanto a la acusación dirigida contra el pliego de cargos, que la autoridad disciplinaria señaló de forma clara y precisa los argumentos de hecho y de derecho que condujeron a la formulación de la falta, que determinando las circunstancias de tiempo, modo y lugar; y explicando el porqué de la gravedad de la falta disciplinaria y la modalidad dolosa de la culpabilidad. Indicó que del escrito de cargos presentado por el demandante en el proceso disciplinario se desprende que éste solicitó el decreto y práctica de pruebas lo cual contrasta con la afirmación del actor según la cual la decisión de cargos desconoció el derecho al debido proceso. Señaló que los fallos administrativos disciplinarios acusados no obedecieron a la arbitrariedad o capricho de la autoridad disciplinaria sino que se expidieron como resultado del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, entre ellas la visita a la institución educativa y la recepción de declaraciones de las personas que conocieron los hechos objeto de la investigación, diligencias en las que participó de forma activa el disciplinado con lo cual se desvirtúa el argumento de la demanda sobre una aparente transgresión de las garantías procesales. 10 Folio 563 del expediente. Expresó que la sanción no se impuso con base en un régimen de responsabilidad objetivo sino a partir de un razonamiento de orden subjetivo en el que se tuvieron en cuenta las pruebas, los descargos, los hechos naturalísticos y las

circunstancias de tiempo, modo y lugar; aspectos que llevaron a la conclusión de que el demandante obró con dolo al realizar la conducta de forma consciente y voluntaria. Indicó frente al examen de las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, que la autoridad disciplinaria no desconoció los principios de presunción de inocencia, comunidad y unidad de la prueba, así como las reglas sobre la valoración y apreciación de la evidencia y la sanción se apoyó en las reglas de la sana crítica. 1.5 El recurso de apelación11 El apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que el Tribunal erró al tener como válido el juicio de adecuación típica, por cuanto es evidente que: a) no se explicó en qué consistió el incumplimiento de los deberes funcionales, y b) la tipicidad de la conducta se basó en pruebas inexistentes y la conclusión de la responsabilidad disciplinaria descansó en una simple queja. Estimó que el A-quo no observó que el dicho de los testigos es contradictorio para establecer con certeza la existencia de la conducta disciplinaria, a algunos no se les tomó juramento, no se les hizo estudio psicológico a los declarantes, se comisionó la recepción de los mismos sin enviar cuestionario lo cual dio lugar a preguntas capciosas y no se tuvo en cuenta que por los mismos hechos la fiscalía le archivó una investigación penal. Afirmó que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta que la

menor, respecto de la cual se le imputó la falta disciplinaria, presentó dos (2) declaraciones incongruentes, la primera ante la Comisaría de Familia, la Personería y los directivos de la institución educativa en la que aseguró no haber 11 Ver folios 576 y siguientes del expediente. sido objeto de conductas pervertidas por parte de su profesor y la segunda en sede disciplinaria en la que afirmó lo contrario –investigación integral-, por lo tanto ante esa contradicción el juez contencioso administrativo debía haber decretado la nulidad del acto disciplinario, puesto que está fue el fundamento de la sanción. 1.6 Alegatos en segunda instancia La parte demandante12 El apoderado de la demandante no presentó alegatos en la segunda instancia. La parte demandada13 El apoderado de la Procuraduría General de la Nación, solicitó que la decisión del a-quo sea confirmada a efectos de que se mantenga la sanción disciplinaria porque de las pruebas que obran el expediente disciplinario, las cuales fueron analizadas por el tribunal de primera instancia se observa que la conducta atribuida al demandante existió y merecía reproche disciplinario además que fue realizada por una persona que por su profesión ostenta autoridad y confianza depositadas por la comunidad educativa. 1.7 Concepto del Ministerio Público14 La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar el fallo recurrido, con base en los siguientes argumentos: Señaló que el expediente disciplinario recoge suficientes elementos de prueba, a saber declaraciones de tres (3) educadoras, de la menor cuya libertad sexual fue trasgredida y de dos (2) compañeras de estudio de la afectada, cuyo examen dio

lugar a la imposición de la sanción de suspensión; es decir los fallos disciplinarios no se construyeron a partir de una simple queja como lo denunció el demandante. 12 A folio 640 del expediente, obra informe secretarial con la mención de que la parte demandante guardó silencio. 13 Ver folios 618 y siguientes del cuaderno principal. 14 Ver folio 628 del expediente. La falta de indicación específica de los deberes funcionales contenidos en el manual de funciones, no puede dar lugar a que el pliego de cargos se entienda incompleto o que hubiera dado lugar a una afectación en el ejercicio de la defensa, pues la decisión de cargos es clara en señalar el tipo disciplinario transgredido -el artículo 34 numeral 6 del Código Disciplinario Únicoy las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de la conducta -relación de sujeción entre educador y alumno y la institución en que se realizó la faltaa la vez que la consideración del bien jurídico tutelado -el trato respetuoso y recto para con el personal sometido a una relación de sujecióny de la persona sobre la cual recayó la falta disciplinaria, una menor de edad que fue víctima de un trato irrespetuoso.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y al escrito de apelación, corresponde a la Sala establecer: ¿Si, el A Quo en la sentencia de primera instancia, sin fundamento y valoración probatoria, aceptó la existencia de la conducta y el juicio de adecuación típica imputado al demandante por la autoridad disciplinaria en los actos administrativos

acusados? Para resolver el problema jurídico antes expuesto, la Sala debe abordar el marco jurídico de los factores que estructuran la responsabilidad disciplinaria y la valoración probatoria, para luego con base en las pruebas que obran en el expediente analizar el caso concreto. 2.1 El marco jurídico de los factores que estructuran la responsabilidad disciplinaria y la valoración probatoria. En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres (3) diversos factores, a saber la tipicidad 15 , la ilicitud sustancia l 16 y la culpabilidad 17 , los cuales por el diseño y estructura del derecho 15 Artículo 4°; 23; 43 # 9; 184 # 1 C.D.U. 16 Artículo 5° C.D.U. 17 Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo C.D.U. disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado18. En cuanto a la tipicidad19 la ley determina que el operador disciplinario debe: 1) identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación jurídica) a afectos de establecer si: i) constituye infracción de una norma de comportamiento, esto es si generó: a) una infracción a un deber, b) una infracción a una obligación o c) una extralimitación de funciones previamente establecidas en la constitución, la ley o el reglamento, y ii) si ésta de

conformidad con la “clasificación de las faltas”20 (gravísima, grave o leve), constituye una falta disciplinaria atendiendo a un listado taxativo –para las faltas gravísimas-21 y a unos “criterios de gravedad o levedad”22 –para las faltas graves y leves-. Esto se puede condesar a través del siguiente cuadro: CONTENIDO DEL FACTOR “TIPICIDAD” EN LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. (Análisis de la conducta desde la infracción de una regla de conducta) 1 Imputación Determinación e individualización de la conducta fáctica cometida por el sujeto disciplinable. 2 Imputación Subsunción de la conducta en una norma que exija jurídica un comportamiento. (Deber, prohibición, extralimitación de función). Subsunción en una falta disciplinaria y determinación de la misma como gravísima, grave o leve. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 19 de febrero 2015. Expediente N°:11001-03-25-000-2012-00783-00. Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción así como las diferencias en relación con el derecho penal. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 27 de noviembre de 2014, Radicado 2010-00196-00, Actor: Heriberto Triana Alvis; y Sentencia de 1 de septiembre de 2016, Radicado 201100590-00, Actor: Fabio Zarate Rueda. En estas providencias la Subsección revisó el factor “tipicidad”, estableciendo que se compone de dos sub elementos, a saber a) la imputación fáctica y b) la imputación jurídica, este último a su vez se divide en i) la infracción de la norma de comportamiento y ii) en la falta disciplinaria propiamente dicha. Distinción que facilita evaluar el proceso que realiza la autoridad disciplinaria cuando subsume la conducta en una infracción disciplinaria a fin de identificar si se está frente a una doble imputación por un mismo hecho –violación del non bis in ídemo frente a un concurso de faltas, y si la conducta ha sido correctamente identificada con un tipo disciplinario. 20 Artículo 42 C.D.U. 21 Artículo 48 C.D.U., y 34 de la Ley 1015 de 2006. 22 Artículo 43 C.D.U La antijuridicidad23 por su parte, de acuerdo con la ley disciplinaria, analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la tipicidad, esto es desde la justeza de la misma. Esta es descrita por la norma disciplinaria como la “ilicitud sustancial” que se traduce en una afectación del “deber funcional sin justificación alguna”24, es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penal25no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otrasen las

causales de justificación preestablecidas por el legislador26. En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala27, se tiene además que de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002 el cual consagra que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público y su falta de justificación28. Lo descrito se resume a continuación: CONTENIDO DEL FACTOR “ANTIJURIDICIDAD” EN LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. (Análisis de la conducta desde la afectación de un deber funcional y la existencia o no de justificación). 1 Afectación del deber Es indiferente la gravedad mayor o menor de funcional la afectación del deber funcional de cualquier 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 29 de enero 2015, Radicado 2013-00190-00, Demandante: Dora Nelly Sarria Vergara. En esta providencia la Subsección analizó la antijuridicidad disciplinaria para señalar que al ser descrita por el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 como la afectación del deber funcional sin justificación alguna, el elemento “afectación del deber funcional” no exige la producción de un resultado dañoso de

ningún tipo o gravead y el elemento “justificación” debe ser analizado de conformidad con las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria del artículo 28 ídem. 24 Artículo 5° C.D.U. 25 Ley 599 de 2000, artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. 26 Ver artículo 28 de la Ley 734 de 2002, causales de justificación de la conducta. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González.

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales. 28 La Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), explicó a este respecto que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado. naturaleza. 2 Falta de justificación legal Inexistencia de causal de justificación de la conducta, en entre ellas, las consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

El tercer factor de la responsabilidad disciplinaria es la culpabilidad, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es desde la evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al momento encaminar su actuación. Este último factor –la culpabilidadestá expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa lo cual significa en términos de la jurisprudencia constitucional que “El titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa”29, principio legal que deriva del mandato consagrado en el artículo 29 superior en virtud del cual “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado jud