CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2012-00277-01(0142-14)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO – Oportunidad para su solicitud y sustentación / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Transgresión ostensible del ordenamiento jurídico superior La suspensión provisional debe ser solicitada y sustentada dentro del texto de la demanda o a través de escrito separado y antes de que hubiese sido admitida esta. Para que proceda, se requiere que de la confrontación directa de los actos administrativos con una norma de rango superior se pueda deducir que estos la vulneran de manera ostensible, directa y manifiesta, sin que para llegar a tal conclusión deba hacerse un examen detallado del caso. (…). El juez administrativo debe limitarse a efectuar el cotejo referido, de modo tal que de encontrar que el acto enjuiciado transgrede de forma evidente del ordenamiento jurídico debe decretar la suspensión de este y por el contrario, si del examen realizado no evidencia de bulto la vulneración debe abstenerse de ordenarla. Lo anterior no implica que el juez se exima del deber de interpretar las normas y motivar la decisión. Por el contrario, en la realización del comparativo es menester que efectúe el estudio del contenido del acto administrativo y de las normas que regulan el caso, sin que pueda entenderse que el análisis efectuado sea el definitivo, pues este debe hacerse en la respectiva sentencia NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 23 de febrero de 2017, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 4629-14.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152

RECURSO DE APELACIÓN – Objeto / RECURSO DE APELACIÓN – No es la oportunidad para formular nuevos cargos Es oportuno precisar que el recurso de apelación tiene como finalidad controvertir las decisiones interlocutorias emitidas en primer grado respecto de su contenido y análisis jurídico y probatorio, para que el superior funcional las revoque, modifique o adicione. En esa medida, no es un mecanismo en el que puedan incluirse nuevos cargos en contra de los actos demandados, porque ello iría en contravía de los principios de lealtad procesal, contradicción, defensa y congruencia que debe existir entre el recurso y la providencia impugnada. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 9 de noviembre de 2017, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 1050-17.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C. veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00277-01(0142-14)

Actor: MUNICIPIO DE TUNJA, BOYACÁ

Demandado: MARÍA FERNANDA SANDOVAL BORDA Suspensión Provisional Conforme con el artículo 181 ordinal 2.° del Código Contencioso Administrativo1 le

corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 14 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, que negó la suspensión provisional del acto acusado.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda

1.1.1. Pretensiones2 En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (acción de lesividad), el municipio de Tunja, Boyacá, solicitó la nulidad del Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011 proferido por el alcalde municipal, a través del cual se trasladó a la señora María Fernanda Sandoval Borda del cargo de secretaria de despacho código 020, grado 09 de la Secretaría Jurídica de la entidad al empleo de jefe de oficina asesora, código 115, grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del ente territorial. 1.2. La suspensión provisional La entidad demandante en escrito aparte de la demanda3 pidió la suspensión provisional del acto enjuiciado con fundamento en los siguientes razonamientos: En su intervención, manifestó que la señora María Fernanda Sandoval Borda fue nombrada en el empleo de jefe de oficina asesora, código 115, grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja y tomó posesión de 1 El presente asunto lo rige el Decreto 01 de 1984 toda vez que la demanda fue presentada el día 6 de junio de 2012. 2 Folio 5 del cuaderno principal. En el folio 221 se reformó la demanda y se precisó la pretensión en

ese sentido. 3Folios 16 a 23 del cuaderno principal. este, sin haber cumplido con el requisito exigido en el parágrafo 1.° del artículo 8.° de la Ley 1474 de 2011, según el cual, debía acreditar «formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno». Adujo que tal situación representó el quebrantamiento de la norma mencionada y además, habilitó a la administración para iniciar el trámite de revocatoria del acto de nombramiento de conformidad con los artículos 5.° de la Ley 190 de 1995, 73 del CCA y 41 literal j) de la Ley 909 de 2004, sin prejuicio de las actuaciones disciplinarias que pudieran adelantarse en virtud del artículo 34 ordinales 1.° y 9.° de la Ley 734 de 2002. 1.3. Del auto recurrido. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, mediante auto del 14 de noviembre de 20124, negó la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011, a través del cual se trasladó a la demandada al empleo de jefe de oficina asesora, código 115, grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, Boyacá. A su juicio, al comparar el acto enjuiciado y el artículo 8.° de la Ley 1474 de 2011, así como los artículos 5.° y 6.° de la Ley 190 de 1995 y el literal j) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, no se encontró prima facie incompatibilidad alguna entre

estos. Bajo tales parámetros, el a quo precisó que para verificar la validez del acto administrativo demandado era necesario la realización de un análisis jurídico propio del fondo del asunto. Así, concluyó que no se cumplieron los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar contemplados en los ordinales 2.° y 3.° del artículo 152 del CCA. 1.4. Del recurso de apelación El municipio de Tunja, Boyacá, a través de apoderado judicial impugnó5 la providencia referenciada en el acápite anterior. Fundamentó la vulneración de las normas invocadas en la demanda así: 4 Folios 186 a 192 ibidem. 5 Folios 193 a 198. i) El acto demandado se expidió desconociendo que el empleo para el cual fue trasladada la señora María Fernanda Sandoval Borda era ocupado por la señora Diana Carolina Mora López, quien se encontraba incapacitada por enfermedad general y no fue notificada en debida forma de la decisión. Así mismo, se violó el parágrafo transitorio del artículo 9.° ibidem, que establecía un régimen de transición que garantizaba la permanencia de esta última en el cargo por ocuparlo hasta el 31 diciembre de 2011. ii) Se quebrantó el parágrafo de artículo 8.° de la Ley 1474 de 2011 en tanto que la mencionada no cumplía con los tres años de experiencia que se exige para el cargo de jefe de oficina asesora, código 115, grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, Boyacá.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico

Se contrae a establecer si procede el decreto de la suspensión provisional del acto acusado porque al ordenar el traslado de la demandada al cargo de jefe de oficina asesora, código 115, grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, Boyacá, desconoció los parágrafos 1.° y transitorio de los artículos 8.° y 9.° de la Ley 1474 de 2011, normas que establecieron la experiencia requerida para ocupar el empleo y una garantía de «estabilidad» para quien ocupaba el empleo al 31 de diciembre de 2011, respectivamente. 2.2. De la medida cautelar de suspensión provisional dentro de la acción de de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el Decreto 01 de 1984. El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo reguló lo relacionado con la suspensión provisional de los actos administrativos en los siguientes términos: Artículo 152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al acto. (Negrilla fuera

del texto original). De conformidad con la norma, la suspensión provisional debe ser solicitada y sustentada dentro del texto de la demanda o a través de escrito separado y antes de que hubiese sido admitida esta. Para que proceda, se requiere que de la confrontación directa de los actos administrativos con una norma de rango superior se pueda deducir que estos la vulneran de manera ostensible, directa y manifiesta, sin que para llegar a tal conclusión deba hacerse un examen detallado del caso. La jurisprudencia sobre el particular ha señalado que6 «la medida de suspensión provisional está sujeta entonces a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de normas superiores, por lo que no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en los que la materia ofrezca dudas o se requiera un análisis probatorio relativo al fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto». Bajo tales parámetros, el juez administrativo debe limitarse a efectuar el cotejo referido, de modo tal que de encontrar que el acto enjuiciado transgrede de forma evidente del ordenamiento jurídico debe decretar la suspensión de este7 y por el contrario, si del examen realizado no evidencia de bulto la vulneración debe abstenerse de ordenarla. Lo anterior no implica que el juez se exima del deber de interpretar las normas y 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01327-01(1026-11). Actor: EMCALI EICE E.S.P. Demandado:

Jairo Soto Torres. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., 16 de julio de 2015. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Radicación: 08001-23-31-000-2006-02466-01(4629-14). Actor: Universidad del Atlántico.

Demandado: Ricardo Antonio Díazgranados Piedris. Consejero ponente: William Hernández

Gómez. Bogotá, D.C., 23 de febrero de 2017. motivar la decisión. Por el contrario, en la realización del comparativo es menester que efectúe el estudio del contenido del acto administrativo y de las normas que regulan el caso, sin que pueda entenderse que el análisis efectuado sea el definitivo, pues este debe hacerse en la respectiva sentencia8. 2.3. Caso concreto En el presente asunto, el Tribunal negó la suspensión provisional del Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011 mediante auto del 14 de noviembre de 20129. El a quo encontró que no era posible, prima facie, con la comparación del acto enjuiciado y las normas invocadas determinar la vulneración de estas. Así las cosas, procederá la Sala a analizar los argumentos del recurso de apelación incoaos en contra del auto mencionado. 2.3.1. Sobre el desconocimiento del parágrafo 1.° del artículo 8.° de la Ley 1474 de 2011. La parte demandante indicó que con la designación de la señora María Fernanda Sandoval Borda en el cargo de «jefe oficina asesora, código 115, grado 06 de la

Oficina de Control Interno de Gestión del municipio de Tunja» se quebrantó el parágrafo 1.° del artículo 8.° de la Ley 1474 de 2011, norma que preceptúa: Artículo 8. Designación de responsable del control interno. Modifíquese el artículo 11de la Ley 87 de 1993, que quedará así: Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años 10 , en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Radicación: 11001-03-25-000-2012-00213-00(0832-12). Actor: Gonzalo Arango Jiménez.

Demandado: Universidad Tecnológica de Pereira UTP. Consejero ponente: Gerardo Arenas

Monsalve. Bogotá, D.C., 16 de septiembre de 2015. Esta posición también se encuentra en el Auto del 22 de marzo de 2011 emitido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Expediente 38924. Consejero ponente Jaime Orlando Santofimio. 9 Folios 186 a 192 ibidem. 10 Parte subrayada fue demandada por inconstitucionalidad. La Corte Constitucional mediante

sentencia C-017 de 2016 se inhibió para fallar de fondo por encontrar inepta la demanda. Parágrafo 1. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno. Parágrafo 2. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente (Negrilla fuera del texto original). La Ley 1474 de 2011 «por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública» señaló en el artículo 135 que comenzaba a regir a partir de su promulgación11, la cual se dio en el Diario Oficial. 48.128 del 12 de julio de 2011, luego desde tal día surtió plenos efectos y se hizo obligatoria para las entidades a las cuales se les aplica, entre ellas a los entes territoriales. Dicho lo anterior, la Sala revisará si el Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011, fecha en la que ya estaba en vigencia la norma citada, transgrede de forma evidente esta, de modo que proceda la suspensión provisional de sus efectos. Pues bien, el municipio de Tunja aduciendo necesidades del servicio en el acto administrativo mencionado, dispuso lo siguiente: Artículo primero: Trasladar a la doctora MARÍA FERNANDA

SANDOVAL BORDA, identificada con (…) del cargo de SECRETARIA DE DESPACHO, Código 020 Grado 09 de la Secretaría Jurídica, al cargo de JEFE DE OFICINA ASESORA, Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja. (…) Artículo tercero: Novedad fiscal a partir de la fecha de posesión de los traslados (Resaltado fuera de texto). 11 Sobre la promulgación de las leyes la Corte Constitucional en la sentencia C-932 de 2006 la equiparó a la publicación en los siguientes términos: « En el ordenamiento jurídico colombiano la promulgación de la ley equivale a su publicación, y que si bien no es un requisito para la validez de la misma, si lo es para su vigencia y obligatoriedad, es decir, para que ésta vincule a los asociados. En esa medida la jurisprudencia constitucional ha relacionado los conceptos de promulgación de la ley -que se materializa mediante su publicación en el Diario Oficialy de eficacia jurídica o vigencia de la misma, entendidas estas últimas como fuerza o capacidad para producir efectos jurídicos de una norma, pues como antes se señaló los mandatos legales sólo serán oponibles a los asociados -y por ende éstos sólo resultarán afectados por sus consecuencias jurídicasa partir de su publicación, por lo tanto una ley mientras no haya sido publicada es inoponible y no produce efectos jurídicos» (Subrayado fuera de texto). Ver también la sentencia C025 de 2012. Del solo texto del acto administrativo citado no es posible concluir, tal como lo afirma el municipio demandante, que la señora Sandoval Borda no cumplía con la

experiencia exigida en el parágrafo 1.° el artículo 8.° de la Ley 1474 de 2011 para ocupar el empleo para el cual fue designada, esto es « experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno». Para lo anterior, la Sala considera necesario la revisión de las pruebas para poder verificar: i) los empleos ocupados por la señora Sandoval Borda, ii) el tiempo que permaneció en estos y, iii) las funciones que desempeñó. Ello para determinar si la demandada cumplió con el requisito temporal exigido por la norma y además, si los cargos desempeñados y sus funciones pueden ser tenidos en cuenta como experiencia válida para el ejercicio de las facultades propias de la oficina de control interno. En esa medida, al requerirse lo enunciado y por ende, no ser posible, prima facie, concluir que el acto demandado quebrantó los postulados del parágrafo del artículo 8.° del Ley 1474 de 2011, la Sala encuentra que la solicitud de suspensión provisional no reúne los requisitos contemplados en el artículo 152 del CCA para su declaración. 2.3.2. Vulneración del parágrafo transitorio del artículo 9.° de la Ley 1474 de 2011. En el recurso de apelación también se indicó que el acto demandado desconoció el parágrafo transitorio del artículo 9.° de la Ley 1474 de 2011 que preceptúa: «Para ajustar el periodo de que trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario,

conforme a la fecha prevista en el presente artículo». El municipio adujo que con el Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011 se desestimó la garantía de «estabilidad» que la norma otorgó a la señora Diana Carolina Mora López, quien ocupaba el empleo hasta el 31 de diciembre de tal anualidad y que se encontraba incapacitada por enfermedad general. Sobre el particular, la Sala precisa que tal cargo no fue incluido dentro del texto de la demanda y tampoco en la solicitud de suspensión provisional que, conforme con el artículo 152 ordinal 1.° del CCA podía presentarse hasta antes de la admisión, luego la demandada no tuvo la oportunidad de refutarlo en primera instancia por lo que en esta etapa procesal no puede analizarse dicho argumento, so pena de quebrantar el debido proceso de la señora Sandoval Borda. Es oportuno precisar que el recurso de apelación tiene como finalidad controvertir las decisiones interlocutorias emitidas en primer grado respecto de su contenido y análisis jurídico y probatorio, para que el superior funcional las revoque, modifique o adicione12. En esa medida, no es un mecanismo en el que puedan incluirse nuevos cargos en contra de los actos demandados, porque ello iría en contravía de los principios de lealtad procesal, contradicción, defensa y congruencia que debe existir entre el recurso y la providencia impugnada13. Por lo expuesto la Sala no emitirá pronunciamiento sobre el particular. 2.3.3. Además de lo anterior, la Sala precisa que aun cuando la medida cautelar pudiera declararse con el simple análisis de la hoja de vida de la demandada, la

decisión en principio resultaría inane, en tanto que el empleo para el cual fue designada se estableció como de periodo fijo por el término de cuatro años. En efecto el inciso 2.° del artículo 8.° ibidem señaló: Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años 14 , en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador (Negrilla fuera de texto). Acorde con estos parámetros y toda vez que la señora María Fernanda Sandoval Borda fue nombrada a través del Decreto 414 del 26 de diciembre de 201115 y que se posesionó en el cargo igual día, tal como se acreditó con el acta de posesión16, es evidente que el periodo de cuatro años para el cual fue designada a la fecha de esta providencia ya feneció. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Radicación número: 18001-23-33-000-2015-00214-01(1050-17) Consejero ponente: Sandra Lisset

Ibarra Vélez. Bogotá D. C. 9 de noviembre de 2017. 13 14 Parte subrayada fue demandada por inconstitucionalidad. La Corte Constitucional mediante sentencia C-017 de 2016 se inhibió para fallar de fondo por encontrar inepta la demanda. 15 Folio 24 del cuaderno principal. 16 Folio 11 ibidem. Así las cosas, la Sala advierte que bajo estas circunstancias el acto demandado ya no está produciendo efectos jurídicos, luego la declaratoria de la suspensión

provisional pedida carecía de objeto y no tendría consecuencias prácticas, en la medida que su finalidad era precisamente evitarlos. En virtud de los argumentos expuestos, la Sala encuentra procedente confirmar el auto del 14 de noviembre de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, mediante el que se negó la medida cautelar sobre el acto administrativo enjuiciado. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE Confirmar el auto del 14 de noviembre de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, mediante el que se negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos del Decreto 414 del 26 de diciembre de 2011. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

YSB/GRAR