CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2013-00070-01(3784-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación Al estar cobijada por el régimen de transición, la pensión de jubilación de la demandante debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados anteriores al estatus pensional, es decir, el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1998 y el 22 de mayo de 2008, con base los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, que para el caso particular es únicamente la asignación básica.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el monto de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00070-01(3784-14)

Actor: MARÍA EUGENIA IBÁÑEZ DE VILLEGAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación.

APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA– LEY 1437 DE 2011

Sentencia O-213-2019

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 26 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora María Eugenia Ibáñez de Villegas, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-. Pretensiones2

1. Se declare la nulidad de la Resolución 00784 del 25 de febrero de 2011, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación a favor de la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación con base en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945, en concordancia con el párrafo 2.º artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, liquidada con inclusión de todos los factores salariales que hayan servido de base

para los aportes durante el último año de servicio.

3. Condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, a pagar a favor de la demandante las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada, es decir, desde el 22 de mayo de 2008. Las sumas que se ordene pagar deberán ser debidamente indexadas conforme al índice de precios al consumidor.

4. Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer intereses moratorios, en caso de no dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto del artículo 192 del C.C.A3.

5. Condenar a la demandada a «cancelar los intereses por las sumas no recibidas por parte de mi mandante y/o dichas sumas sean indexadas a la fecha en que se verifique el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales».

6. Se condene en costas a la parte demandada. 1 Folios 2 a 18 del C. ppal. 2 Folio 3 y 4 del C. ppal. 3 La parte demandante invocó la norma del Código Contencioso Administrativo aunque el proceso se instauró en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Supuestos fácticos relevantes4

1. La señora María Eugenia Ibáñez de Villegas nació el 22 de mayo de 1953, es decir, cumplió los 55 años el 22 de mayo de 2008.

2. La demandante estuvo vinculada con el departamento de Boyacá, lapso durante el cual estuvo afiliada a las siguientes entidades de previsión social en

pensiones: - Caja de Previsión de Boyacá. Desde el 15 de diciembre de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1995. - Instituto de Seguros Sociales. Desde el 01 de enero de 1996 hasta el 10 agosto de 2004. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Desde el 06 de septiembre de 2004 hasta el 22 de mayo de 2008.

3. Con base en los servicios que prestó para el ente territorial, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por considerar que tiene derecho a la prestación en los términos de la Ley 33 de 1985.

4. Mediante Resolución 000784 de 25 de febrero de 2011, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la prestación reclamada, para lo cual argumentó que como la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas se vinculó en vigencia de las Leyes 812 de 2003 y 797 de 2003, deben atenderse las exigencias que dichas disposiciones prevén para el reconocimiento de la pensión de jubilación, dentro de las cuales está la de haber cumplido 57 años de edad.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron en la demanda: artículos 2, 6, 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 4 de la Ley 6.ª de 1945; 5 del Decreto 1743 de 1966; 5 de la Ley 33 de 1985; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 4 de 1966; Decreto 1045 de 1978; Ley

812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003. Como concepto de violación de la normativa invocada, la demandante indicó que el acto administrativo acusado está afectado por falsa motivación y vulneración de las normas en que debió fundarse, principalmente, debido a que se motivó en la aplicación de los requisitos de pensión contemplados en la Ley 812 de 2003, puesto que se vinculó como docente en el año 2004, sin tener en cuenta que, para la entrada en vigencia de aquella norma, la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas ya tenía más de 22 de años de servicios, y, por lo tanto, su situación particular debía gobernarse por lo previsto por en la Ley 33 de 1985, que impone que se acrediten 55 años de edad y 20 de servicio. 4 Folios 4 a 7 del C. ppal. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiduciaria La Previsora contestó la demanda5 para manifestar que es una entidad administradora y pagadora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 91 de 1989, en virtud de un contrato de fiducia mercantil que celebró con la Nación, pero no tiene competencia para efectuar reconocimientos de pensión, reliquidaciones ni trámites relacionados, pues ello le corresponde a las secretarías de educación, en los términos del Decreto 2831 de 2005. Igualmente, formuló las excepciones de prescripción del derecho, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio, presentó escrito de contestación de la demanda6, en el que manifestó que la demandante no acreditó 15 años de servicios para el año de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, y tampoco había cumplido los 57 años de edad que exige la Ley 100 de 1993. Así las cosas, como quiera que ella se vinculó al Fondo de Nacional de Prestaciones del Magisterio el 6 de septiembre de 2004, en vigencia de las Leyes 812 de 2003 y 797 de 2003, el acto demandado se ajusta a derecho. Del mismo modo, formuló las excepciones de falta de legitimidad por pasiva, no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y prescripción. El departamento de Boyacá no contestó la demanda en tiempo, según se informa en los folios 213 y 238 del expediente. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba7. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos

constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, 5 Folios 156 a 161 del C. ppal. 6 Folios 175 a 178 del C. ppal. 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo8. En el presente caso, la Fiduciaria la Previsora S.A., y la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio formularon excepciones previas, frente a las cuales el juez de primera instancia se pronunció de la siguiente forma: «3.1. Por parte de la Fiduciaria la Previsora S.A: La entidad demandada dentro del acápite titulado “excepciones de fondo” propuso siete excepciones, respecto de las cuales conviene referirse en esta oportunidad procesal a la primera y la segunda, tituladas respectivamente como “prescripción” y “falta de legitimidad por pasiva”, en el entendido que las demás excepciones propuestas corresponden con argumentos de defensa que se resolverán al dirimir el conflicto. En este contexto, debe indicarse que la excepción de “prescripción” se analizará si la parte demandante llegase a tener el derecho aquí reclamado, por cuanto no existe prescripción extintiva del derecho pensional sino de las mesadas pensionales a las que se aplica la regla general de prescripción trienal. En relación con la falta de legitimación por pasiva el despacho se

pronunciará posteriormente. 3.2 Por parte de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: La entidad demandada propuso cuatro excepciones, tituladas respectivamente como “falta de legitimidad por pasiva”, “no comprender la demandada todos los litis consortes necesarios”, “inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley” y “prescripción”; así las cosas, el despacho advierte lo siguiente:

1. Como se indicó anteriormente la excepción de prescripción se analizará en el fondo del asunto si la parte demandante llegase a tener el derecho reclamado.

2. Respecto de la conformación del litisconsorte(sic) necesario, alega la parte demandada que en el asunto de la referencia debió vincularse al ente territorial, como quiera que las funciones que ejercían los representantes del Ministerio de Educación Nacional ante las entidades territoriales respecto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra en cabeza de las Secretarías de Educación, de conformidad con la Ley 91 de 1989 y la Ley 962 de 2005 (fl. 183-184).

Sobre el particular, conviene precisar que mediante auto de 14 de marzo de 2013 (fls. 130-133), este despacho admitió el medio de control de la referencia y ordenó notificar personalmente esta decisión a los demandados, esto es: la Nación, el Ministerio de Educación 8 Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Nacional, el departamento de Boyacá, la Secretaría de Educación de Boyacá, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y

la Fiduciaria La Previsora S.A. Que luego mediante providencia de 8 de julio de 2013 (fl. 148) se ordenó a la Secretaría de este Tribunal dar estricto cumplimiento al auto admisorio de la demanda, en el entendido de notificar y correr el traslado de la demanda a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Boyacá-Secretaría de Educación, de conformidad con el artículo 171 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 612 del C.G.P. Que mediante estado electrónico de 22 de julio de 2013 (fl. 151), oficio CASV//LEAT OR 25 (fl. 154) y oficio CASV//LEAT OR 026 (fl. 155) de la misma fecha, se llevo(sic) a cabo la notificación al departamento de Boyacá y a la Secretaría de Educación de Boyacá. En consecuencia, no se declarará probada la excepción propuesta, como quiera que con la notificación del auto admisorio de la demanda se vincularon las entidades descritas. No obstante, el despacho al resolver la excepción de falta de legitimación por pasiva se pronunciará sobre la legitimación en la causa material, es decir, la participación como parte de demandada del Departamento de Boyacá-Secretaría de Educación de Boyacá en el asunto de la referencia.

3. En relación con la excepción de “inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley”, se advierte que la misma corresponde con argumentos de defensa que se resolverán con el fondo del asunto.

4. Sobre la falta de legitimación por pasiva el despacho se pronunciará

posteriormente. 3.3 Por parte del departamento de Boyacá-Secretaría de Educación de Boyacá: Observa el despacho que en el presente caso no hay lugar a decidir sobre las excepciones propuestas, habida cuenta (sic) que se tendrá por no contestada la demanda ya que el escrito se allegó hasta el 31 de octubre de 2013 (fls. 227-237), esto es, de manera extemporánea, de conformidad con el informe secretarial de 6 de noviembre de 2013 (fl. 238).» En relación a la excepción de falta de legitimación por pasiva el Tribunal Administrativo de Boyacá indicó lo siguiente: «[…] Teniendo en cuenta el anterior contexto normativo, no cabe duda (sic) que el reconocimiento de las prestaciones sociales está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y es efectuado por delegación a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, lo cual llevaría a concluir que les asiste razón a los impugnantes en su planteamiento. Sin embargo, como estas disposiciones no definen la representación judicial de las Secretarías de Educación, pues tan solo establecen la delegación de la función administrativa respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, ha de entenderse que tal representación se mantiene en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación. Así lo ha entendido el Consejo de Estado: “En los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la representación judicial le corresponde al Ministerio de

Educación Nacional. A la Fiduciaria La Previsora S.A. le corresponde ejercer la representación extrajudicial y judicial en los asuntos concernientes al cumplimiento de sus deberes indelegables, tanto los estipulados en el acto constitutivo del fideicomiso como los previstos en el artículo 1234 y demás disposiciones legales pertinentes de la ley mercantil.”9(Subrayas fuera del texto). Bajo estas consideraciones, es evidente que la representación judicial corresponde a la Nación – Ministerio de Educación, como quiera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no ostenta personería jurídica. Y aunque las Secretarías de Educación de los entes territoriales suscriben el acto que reconoce o niega las prestaciones sociales de los docentes, únicamente actúan por delegación, puesto que el derecho lo otorga el citado fondo. Por lo expuesto se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduciaria la Previsora S.A. y se declarará de oficio respecto de la Secretaría de Educación Boyacá; así las cosas, integran el extremo pasivo del medio de control de la referencia la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado son las llamadas a soportar una eventual condena. En consecuencia, la fijación del litigio se establecerá de conformidad con la demanda y la contestación de la demanda presentada por la NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.»

La anterior decisión se notificó a las partes quedaron notificadas en estrado y contra ella no presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última10. 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 23 de mayo de 2002, radicación 1423. 10 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: «Fijación del litigio El Magistrado Ponente encuentra que analizados los aspectos relacionados en la demanda y su contestación, existe acuerdo entre las partes en lo siguiente: -Que el último lugar en el que la parte demandante prestó sus servicios fue en la cuidad de Tunja. En tal sentido, la parte demandada da por cierto el hecho relacionado en el numeral 9º, difiere parcialmente del hecho relacionado en el numeral 8º , difiere de los numerales 1º, 2º, 4º, 5º, 6º y 7º y no tiene como hecho lo manifestado en el numeral 3º. De acuerdo con lo expuesto, analizadas la demanda y su contestación el despacho advierte que los argumentos relevantes de las partes son los siguientes: -Tesis demandante: La pensión de jubilación debe reconocerse y pagarse toda vez que la actora cumplió con los requisitos de edad y

tiempo de servicios exigidos para adquirir el derecho, esto es, 20 años de servicio y 55 años de edad, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985. -Tesis demandado: No hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación como quiera que la parte demandante se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio el 6 de septiembre de 2004, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto le es aplicable el régimen de prima media dispuesto por la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Seguidamente se indagó a las partes sobre lo expuesto, quienes manifestaron: - Parte demandante: De acuerdo con la tesis planteada.

• Parte demandada Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: De acuerdo con la decisión.

Con fundamento en lo anterior, el despacho fijó el litigio en los siguientes términos: Debe este Tribunal determinar si debe reconocerse y pagarse a la parte actora la pensión de jubilación que pretende de conformidad con lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, o si por el contrario, le asiste razón a la parte demandada al negar el derecho al considerar que no cumple los requisitos establecidos en la Ley 812 de 2003. Seguidamente, se concedió el uso de la palabra a las partes para que se pronunciaran sobre lo anteriormente expuesto, quienes manifestaron: - Parte demandante: De acuerdo con la decisión.

• Parte demandada Nación, Ministerio de Educación, Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Sin consideración alguna. El Magistrado Ponente, señaló que el pronunciamiento de nulidad se circunscribirá al siguiente acto administrativo: - Resolución No. 000784 de 25 de febrero de 2011. Las partes quedaron notificadas en estrado. - Parte demandante: De acuerdo con la decisión. - Parte demandada Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: De acuerdo con la decisión.»11 Una vez interrogadas sobre lo anterior, las partes manifestaron estar de acuerdo y no interpusieron recursos contra esta decisión.

SENTENCIA APELADA12

El a quo profirió sentencia el día 26 de junio de 2014, providencia que resolvió lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 000784 del 25 de febrero de 2011, por la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora María Eugenia Ibañez(sic) de

Villegas.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDERNAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar a la señora María Eugenia Ibañez(sic) de Villegas identificada con C.C. 23.274.262 de Tunja la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio incluyendo todos los factores

salariales devengados en dicho período. Con efectos fiscales a partir del retiro del servicio. CUARTO. Las sumas que resulten a favor de la demandante, se ajustarán tomando como base el IPC, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 del C.P.A.C.A., y devengarán intereses moratorios a 11 Folios 243 a 244 del C. ppal. 12 Folios 382 a 395 del C. ppal. partir de la ejecutoria de ésta providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 192 ibidem. QUINTO. Condenar en costas a la parte vencida. Liquídense por Secretaría y aplíquese el procedimiento establecido en el artículo 366 del C.G.P. SEXTO. Fijar como agencias en derecho la suma de $ $ (sic)2.326.915, a cargo de la parte demandada.» (Tomado del texto original) El fundamento de la decisión fue, en síntesis, el siguiente: Luego de realizar un recuento de lo que está probado en el proceso y de analizar la jurisprudencia relacionada con la pensión ordinaria de jubilación y del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el juez de primera instancia concluyó que debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que el régimen pensional aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicio oficial y 55 años de edad, para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, normativa de acuerdo con la cual la demandante consolidó el estatus jurídico el 22 de mayo de 2008.

Lo anterior, por encontrar demostrado que para el 6 de septiembre de 2004, fecha para la cual la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas se vinculó como docente provisional al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ella ya había cumplido más de 20 años de servicios como celadora para la gobernación de Boyacá, por lo cual se hizo acreedora de la pensión el 22 de mayo de 2008, cuando cumplió 55 años de edad, además de que la prestación debe estar a cargo del mencionado Fondo, por ser la última entidad de previsión a la que se encontraba afiliada la actora13, sin perjuicio de las cuotas partes que les correspondan a la Caja de Previsión de Boyacá-Fondo Pensional de Boyacá y al Instituto de Seguros Sociales, con ocasión de los aportes efectuados durante todo el tiempo de labor. Finalmente, en cuanto a la liquidación de la pensión en discusión, consideró que debe efectuarse sobre el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores devengados durante el mismo periodo, toda vez que, los emolumentos señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 no deben interpretarse de manera taxativa, en aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201014, sin que se hubiera configurado el fenómeno prescriptivo de las mesadas, habida cuenta de que la solicitud se presentó el 9 de enero de 2019. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 13 En sustento de esta consideración citó el artículo 2.º de la Ley 33 de 1985.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509-01(0112-09). Parte demandada15 Indicó que la demandante es beneficiaria del régimen señalado en la Ley 91 de 1989 que previó que en materia pensional se debe aplicar el régimen vigente en las entidades territoriales, que, en este caso, es el contenido en la Ley 33 de 1985. Con base en lo anterior, arguyó que la prestación debe calcularse con base en el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio que sirvieron de base para la liquidación de los aportes, que se encuentran consagrados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, tal y como lo admitió la jurisprudencia del Consejo de Estado16.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Gobernación de Boyacá17 En primer lugar, insistió en que la entidad territorial debe ser excluida del presente proceso, dado que la Resolución 000784 de 25 de febrero de 2011 fue expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De igual forma, señaló que las prestaciones se causaron con posterioridad a la Ley 91 de 1989 por lo que deberán ser canceladas por el FOMAG. Adicionalmente, argumentó que no se le debe atribuir responsabilidad, toda vez que, no es función del departamento de Boyacá el reconocimiento ni el pago del derecho que pretende la demandante. La parte demandante18 no intervino en esta oportunidad procesal, tal y como se verifica con el informe secretaría que obra en el folio 459 del expediente.

Ministerio Público19 Consideró que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, toda vez que, la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas cumple con las exigencias de jubilación señaladas en el inciso primero del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. Ahora bien, en cuanto a los factores salariales indicó que, con base en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta corporación20, el Consejo de Estado ha considerado que el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 no debe interpretarse de manera taxativa, de ahí que corresponde tenerse como factor salarial todo aquello 15 Folios 403 a 405 del C. ppal. 16 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2012, no indicó radicado y la sentencia del 31 de marzo de 2013, radicación: 2106-2012. 17 En los folios 450 a 453 del C. ppal. el Departamento de Boyacá presentó alegatos de conclusión, aunque en la audiencia inicial se declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa respecto de esta entidad. 18 Acta secretaria folio 459 C. ppal. 19 Folios 454 a 458 C. ppal. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010. Exp. Núm.

25000232500020060750901. Núm interno. 0112-2009 que recibe el empleado de manera habitual y periódica, y sobre esto se debe definir el ingreso base de liquidación de la docente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo21, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Cuestiones previas De la solicitud de desvinculación del departamento de Boyacá La Subsección advierte que el departamento de Boyacá, en el escrito de alegatos de conclusión, insistió en la solicitud de desvinculación del proceso, por considerar que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que no tuvo injerencia en la expedición del acto administrativo demandado. Sobre el particular, se pone de presente que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la audiencia inicial llevada a cabo el 8 de noviembre de 201322 resolvió: «[…] se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduciaria la Previsora S.A. y se declarará de oficio respecto de la Secretaría de Educación Boyacá; así las cosas, integran el extremo pasivo del medio de control de la referencia la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado son las llamadas a soportar una eventual condena.» La anterior decisión fue notificada en estrado, y contra ella las partes no propusieron recurso alguno. Por las razones anotadas, en esta oportunidad la corporación no emitirá pronunciamiento adicional en relación con los argumentos expuestos en las alegaciones de conclusión presentadas por el departamento de Boyacá el cual interviene en representación de la Secretaría de Educación de dicho ente territorial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 del CPACA.

El recurso de apelación formulado por la demandada 21 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» 22 Folios 239 a 246 del C. ppal. La recurrente presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el cual señaló que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 91 de 1989 que regula el personal docente, no obstante, se advierte que el a quo estimó que la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas debe ser beneficiaria de la prestación en los términos de la Ley 33 de 1985, por estar cobijada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, el FOMAG debía conceder el derecho «sin perjuicio de las obligaciones por cuotas partes pensionales que correspondan a la Caja de Previsión de Boyacá-Fondo Territorial Pensional de Boyacá y al Instituto de Seguros So