CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2013-00147-02(2168-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Aplicación de la norma más favorable [L]a sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…) se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -.Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les

hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados (…); por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la

adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00147-02(2168-15)

Actor: LEÓN MARTÍN MORALES BARÓN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP

Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DETECTIVE DEL SUPRIMIDO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-DAS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (CD en f. 346 y ff. 348 a 356) contra la sentencia de 20 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (CD en f. 346).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 4 a 16). El señor León Martín Morales Barón, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que

se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de la Resolución UGM 43257 de 20 de abril de 2012, mediante la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) «[…] reconoce [al actor] en forma parcial la RELIQUIDACIÓN DE [la] PENSIÓN DE JUBILACIÓN, […] sin tener en cuenta la totalidad de los factores saláriales [sic] devengados durante su último año de servicios, según Régimen Especial contemplado en el Decreto 1047 de 1978». A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP (i) reliquidar la pensión de jubilación «[…] teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, que además de la Asignación Básica y la Bonificación por servicios ya reconocidas se debe tener en cuenta también la Prima de servicios, la Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, y la Prima de Riesgo en un 100%, con efectos fiscales a partir del día 01 de [n]oviembre del año 2.010 […]» (sic); (ii) pagar «[…] los Reajustes sobre el valor real de su PENSIÓN DE JUBILACIÓN previstos en la Ley 100 de 1993»; (iii) cancelar «[…] las mesadas atrasadas causadas entre la fecha del retiro del servicio oficial, la inclusión en nómina y cumplimiento de la Sentencia que así lo ordene»; (iv) sufragar «[…] la INDEXACIÓN o CORRECCIÓN MONETARIA que existe por haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería

haberse cancelado no tiene en el momento de su pago el mismo valor intrínseco que tenía cuando debía ser solucionada dicha obligación, es decir, se efectúen los ajustes de valor de que trata el Art. 193 del (C.P.A.C.A.) y demás normas concordantes»; (iv) dar cumplimiento a la sentencia «dentro del término señalado en el Artículo 192 del (C.P.A.C.A.)»; y (v) pagar los «intereses contemplados en los artículos 188 y 193 del Ibídem». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 13 de abril de 1964, laboró «[…] en forma continua e ininterrumpida al servicio del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –D.A.S. durante más de 20 años» y se retiró a partir del 1º de noviembre de 2010. Que al reunir las condiciones legales, pidió de la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) el reconocimiento de su pensión de jubilación, la cual le fue concedida a través de Resolución 20212 de 20 de octubre de 2010, «efectiva a partir de 01 de [a]bril de 2.009, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio oficial». Que, con escrito de 13 de diciembre de 2010, solicitó de Cajanal la reliquidación de su pensión de jubilación y, por medio de Resolución UGM 43257 de 20 de abril de 2012, le fue reajustada, pero «[…] sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio oficial según lo

contemplado en el Régimen Especial en su calidad de ex funcionario del […]» DAS. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 3 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; 45 del Decreto 1045 de 1978; y 10 del Decreto 1160 de 1989; y los Decretos 3135 de 1968 y 1933 de 1989. Arguye que con la expedición del acto acusado se vulneran «[…] derechos específicos inherentes al reajuste de las pensiones y de la tercera edad que como en este caso quedan en estado de indefensión cuando el Estado debe garantizar especial protección que es obligatoria también para sus entes públicos como en este caso CAJANAL». Que «Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” gozan de un Régimen Especial el cual establece que la PENSIÓN DE JUBILACIÓN se les liquidará siguiendo lo establecido en el Art. 18 del Decreto 1.933 de 1.989 y en concordancia con el Art. 45 del Decreto 1045 de 1.978 […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 73 a 78). La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, el 4º, 5º y 6º lo son parcialmente, el 3º y 9º no le constan y los demás no constituyen

situaciones fácticas. Asevera que para el reconocimiento pensional del actor, garantizó sus derechos «[…] pero sin deteriorar los recursos del estado, amen [sic] de honrar el principio de solidaridad y de sostenibilidad presupuestal […]», por consiguiente, se le calculó «[…] con base en la normatividad vigente; esto teniendo en cuenta que adquirió su status de pensionado en vigencia de la Ley 100/93 y que le es aplicable el régimen de transición contemplado en el Art. 36 de la misma por lo que se pensionó con la edad, monto y tiempo de servicio contemplado en el régimen anterior, pero teniendo en cuenta que, a tenor de la misma norma, las demás condiciones requeridas para el efecto (periodo sobre el cual se liquida la pensión y factores salariales para el IBL) son los indicados en la Ley 100/93 y sus decretos reglamentarios cuyos preceptos no incluyen como factores los pretendidos» (sic). 1.6 La providencia apelada (CD en f. 346). El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 20 de marzo de 2015, accedió a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que la liquidación de la pensión de jubilación del demandante debe efectuarse de acuerdo con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, que consagran un régimen especial, el cual le es aplicable, puesto que prestó sus servicios por más de 20 años en el extinguido DAS, en calidad de detective. De igual manera, indica que no es dable emplear lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo la accionada,

puesto que a dicha disposición solo están sometidos la generalidad de servidores públicos, al cual él no pertenece1. Que, en consecuencia, el actor tiene derecho a que se le liquide su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a su retiro, interregno comprendido del 1º de noviembre de 2009 al 31 de octubre de 2010, con inclusión de los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados y primas de servicios, riesgo, navidad y vacaciones2, de conformidad con los lineamientos del Consejo de Estado. 1.7 El recurso de apelación (CD en 346 y ff. 348 a 356). Inconforme con la anterior sentencia, la UGPP, mediante apoderada, interpuso recurso de 1 Minuto 27:10 2 Minuto 28:30 apelación, al estimar que no es procedente la decisión del a quo, puesto que para liquidar la pensión de jubilación del actor, aplicó «[…] lo establecido en el Decreto 1835 de 1994, Ley 100 de 1933, el Decreto 1158 de 1994 y ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que el status lo adquirió, en vigencia de la ley 100 de 1993», por lo tanto, «no deben ser tenidos en cuenta, como en efecto fueron reconocidos en sentencia: prima especial de riesgo, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, por cuanto sobre ellos no se han efectuado los correspondientes aportes con destino a pensión». Asimismo, sostiene que la prima de riesgo no fue incluida, dado que no comporta factor de salario para

efectos prestacionales, según el Decreto 2646 de 1994. De igual modo, hace referencia a la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, para sustentar su tesis. Por último, afirma que no es de recibo la condena en costas que le fue impuesta, en razón a que no se observó de su parte conducta dilatoria o temeraria durante el desarrollo del proceso.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 7 de mayo de 2015 (ff. 368 y 369) y admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre siguiente (f. 376), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 23 de junio de 2017 (f. 385), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 390 a 396). El actor, por medio de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en la demanda y precisa que se debe confirmar el fallo de primera instancia, toda vez que la decisión adoptada se encuentra ajustada a los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales aplicables a su situación. 2.1.2 Entidad accionada (ff. 397 y 398). La UGPP, por intermedio de apoderado,

asevera que la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se encuentra ajustada a derecho, con base en lo contemplado en la Ley 860 de 2003 y el Decreto 1933 de 1989 y con la inclusión de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, habida cuenta de que así lo señaló el acto legislativo 1 de 2005 y la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en condición de exdetective del entonces DAS, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el

sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al

consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional4 precisó: 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 4 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el

artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al

consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá 5 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto).

optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según

certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración,

fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del

Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario

de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, en principio, se precisa que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del enton