CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2013-00462-01(4762-13)-2018

RELIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES - Inclusión del factor salarial de gastos de desplazamiento / GASTOS DE VAITICOS - Expedidos mediante decretos departamentales / VIATICOS Y GASTOS DE DESPLAZAMIENTO - Incompatibilidad ya que cumplen el mismo fin / REGIMEN SALARIAL DE LOS EMPLEADOS TERRITORIALES - Marco normativo / GOBERNADOR DE BOYACA - No tiene la competencia para crear un factor salarial / DECRETOS QUE CREARON EL FACTOR DE GASTOS DE DESPLAZAMIENTO - Inaplicación por inconstitucionalidad El gobernador del Departamento de Boyacá fijó los emolumentos necesarios del personal del departamento para el cumplimiento de las actividades de sus empleos cuando tengan que desplazarse fuera de su sede habitual de trabajo. Para tal efecto, creó los gastos de transporte, los viáticos y los denominados gastos de desplazamiento, estos últimos para el personal que por la naturaleza de su cargo deban trasladarse, no de forma ocasional, sino reiterada a lugar distinto de su sede de trabajo. Al señalar la incompatibilidad en el reconocimiento y pago de viáticos con el de gastos de desplazamiento, es claro que ambos cumplen con la misma finalidad, cuya diferenciación según se aprecia está dada por la naturaleza de algunos cargos que exigen para quien lo ocupa, un reiterativo desplazamiento a una sede distinta a la habitual de trabajo. Se evidencia que el demandante recibió por concepto de gastos de desplazamiento un valor igual o superior al 90% de su asignación básica desde el mes de febrero de 2002, y en

algunas ocasiones devengó por este concepto incluso más del 100% de la asignación básica de manera continua, mes a mes, excepto en los meses de junio, diciembre de 2004 y julio de 2006. Lo anteriormente expuesto, conduce a que se tenga que examinar las facultades constitucionales y legales de los gobernadores para fijar o modificar los salarios de su competencia, a partir de la Constitución de 1991, en orden a verificar si como lo sostuvo el a quo, el gobernador del departamento de Boyacá no tenía la competencia para crear, en favor del demandante, la remuneración de la manutención y el alojamiento por desplazarse de forma reiterada a un lugar distinto a su desde habitual de trabajo. El Gobierno Nacional ha señalado, de manera expresa, que las normas aplicables para el reconocimiento de los viáticos para el nivel territorial son las mismas para la rama ejecutiva de orden nacional, dando así cumplimiento al mandato de equivalencia de la Ley 4 de 1992. Así la cosas, surge un vicio de ilegalidad frente a los actos administrativos que crearon los denominados gastos de desplazamiento, proferidos por el Departamento de Boyacá porque el gobernador no tenía la competencia para expedir un régimen propio sobre los gastos de manutención y alojamiento para los servidores públicos que deben desplazarse de forma reiterada a un lugar urbano o rural, distinto a la sede de trabajo donde está ubicada la dependencia donde habitualmente prestan sus servicios. El demandante no tiene derecho a que se le re liquide las prestaciones sociales deprecadas en la demanda con la inclusión de los gastos de desplazamiento,

creados por el gobernador de Boyacá mediante decretos expedidos anualmente, por cuanto estos están viciados de nulidad por falta de competencia, lo que imponía su inaplicación por vía de excepción, tal como lo efectuó el a quo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 19

LITERAL E

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00462-01(4762-13)

Actor: POLIDORO MARTINEZ BELTRAN

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA

Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de octubre de 2013,1 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA2

El señor Polidoro Martínez Beltrán, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, demandó al Departamento de Boyacá, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento e inclusión de los gastos de desplazamiento como salario y factor salarial.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL 1 Folios 796-798 del cuaderno principal 2. 2 Folios 3 a 20 del cuaderno principal 1. En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)4 Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el sub lite, se observa a folio 796 y el CD a 799 se indicó lo siguiente en esta etapa: «[…] La Magistrada manifestó que, de las propuestas, con carácter de previa podría considerarse la prescripción del derecho […] De una parte, la excepcionante no indicó si la prescripción propuesta es extintiva del derecho, única sobre la que debe decidirse al momento de agotar lo

relacionado con la decisión de excepciones previas en la audiencia inicial y que, de prosperar, daría lugar a la terminación del proceso. […] 3 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Folio 796 (anverso y reverso) del cuaderno principal 2. 5 Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. De otra parte, como el demandante se encuentra en servicio activo, reclama derechos desde 1992 hasta la fecha de la sentencia y, la petición se presentó hace menos de 3 años, no se trataría de prescripción extintiva del derecho sustancial y, por el contrario, de prosperar las pretensiones cabría considerarla de parcialmente (sic) frente a derechos causados […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)6 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.7 En la audiencia inicial a folios 796 y 797 y CD a folio 799 se fijó el litigio respecto a las pretensiones, los hechos de la demanda y los argumentos expuestos por el demandado en la contestación de la demanda, de la siguiente forma: Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo de fecha enero de 2013,

expedido por el director jurídico del Departamento de Boyacá, notificado el 21 de enero de 2013, mediante el cual se negó la solicitud de inaplicación por ser violatorio de la constitución y de la ley del parágrafo 2.º del artículo 22 del Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012 y del parágrafo 2.º del artículo 20 del Decreto 068 de 28 de enero de 2011, proferidos por el Gobernador del Departamento de Boyacá, así como de los decretos anteriores que guardan similitud frene al mismo tema.

2. Como restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento y la inclusión de los gastos de desplazamiento que el demandante devenga en calidad de conductor del Departamento de Boyacá, como salario y factor para la liquidación de las prestaciones sociales, a partir del 23 de abril de 1992 hasta la fecha y en lo sucesivo. 6 Folios 796 (reverso) y 797 del cuaderno principal 2.CD de audiencia inicial (folio 799), minuto 7:45 del archivo clip de película denominado “15001233300020130046200-AIF1” y minuto:0:22 del archivo clip de película denominado “15001233300020130046200-AIF-2” 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

3. Se ordene la reliquidación de todos los factores salariales que devenga el demandante en su calidad de conductor del ente territorial demandado, tales como vacaciones, bonificaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de alimentación, dotaciones y demás

primas legales y extralegales, cesantías, intereses a las cesantías, seguridad social, aportes a pensión y demás prestaciones sociales, al tener en cuenta el factor salarial solicitado (prima de desplazamiento); a partir del 23 de abril de 1992 hasta la fecha de la liquidación.

4. Los anteriores conceptos debidamente indexados a partir del 23 de abril de 1992 hasta la fecha de la liquidación.

5. Se reconozca la indemnización por el no pago oportuno de las prestaciones sociales equivalentes a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones pretendidas.

6. Se reconozca los perjuicios causados al demandante con las decisiones administrativas.

Hechos en que se encuentran de acuerdo las partes

1. El demandante es conductor y labora al servicio del Departamento de Boyacá desde el 23 de abril de 1992.

2. El demandante devenga gastos de desplazamiento.

3. Los gastos de desplazamiento no son factor salarial.

Tesis de la parte demandante

1. El departamento extralimitó sus funciones legales al determinar que la prima de movilidad no es factor salarial; pues quién determina los factores salariales para la liquidación de prestaciones sociales de los empleados públicos, es el Gobierno Nacional y no el gobernador.

2. Los gastos de desplazamiento deben ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los conductores al servicio del departamento, por cuanto tienen similitudes con los viáticos, que conforme al artículo 42 de la Ley 1042 de 1978 son factor salarial para efecto de prestaciones sociales.

3. El ente demandado al expedir los Decretos 00217 de 12 de marzo de 2012

y 0068 de 29 de enero de 2011, vulneró el derecho a la igualdad de los trabajadores y los derechos adquiridos de quienes prestan los servicios de conductor en la planta central del Departamento de Boyacá, al determinar que la prima de movilidad no es factor salarial.

4. El demandante percibe los gastos de desplazamiento habitualmente.

Tesis de la parte demandada

1. El Departamento de Boyacá no tiene la competencia para fijar los gastos de desplazamiento como factor salarial para liquidar prestaciones sociales, así como, ni la Constitución Política ni la ley señalan que los gastos de desplazamiento sean computables como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.

2. La prima de movilidad no hace parte del salario porque el trabajador no puede hacer uso libremente de su valor, sino que está destinado a cubrir los gastos en los que incurre por su labor.

3. Los actos administrativos no vulneran derechos fundamentales, sino que se limitan a aplicar la ley.

4. El demandante percibe los gastos de desplazamiento esporádicamente, únicamente, si cumple con las condiciones previstas en la norma.

Problema jurídico fijado en el litigio

1. Naturaleza jurídica de los viáticos

2. Competencias constitucionales y legales para la fijación de los viáticos.

3. Naturaleza jurídica de los gastos de desplazamiento. 4. ¿El gobernador al fijar el valor de los viáticos de los servidores públicos de la entidad, puede determinar un emolumento cuya finalidad sea facilitar el cumplimiento de funciones y excluirlo como factor salarial? 5. ¿Los gastos de desplazamiento retribuyen el servicio o son medio suministrados para el cabal cumplimiento de las funciones? 6. ¿Los gastos de desplazamiento que recibe el demandante son habituales o esporádicos? 7. ¿El gobernador al excluir los gastos de desplazamiento como factor de liquidación de prestaciones sociales vulnera la constitución y la ley?

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 31 de octubre de 2013, denegó las pretensiones de la demanda, luego de inaplicar por inconstitucional las siguientes normas: « […] los artículos 1º numeral 8, 14º y 15º del Decreto 00990 de 3 de julio de 1996; artículos 8º, 18º y 19º del Decreto 427 de 12 de mayo de 2004; artículos 8º, 18º y 19º del Decreto 542 de 8 de junio de 2005; artículos 3º “Gastos de desplazamiento”, 20º y 21º del Decreto 0068 de 28 de enero de 2011; artículos 3º “Gastos de desplazamiento”, 22º y 23º del Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012, expedidos por la Gobernación del Departamento de Boyacá[…]» 8 Folio 798 (anverso y reverso) del cuaderno principal 2. CD de audiencia inicial (folio 799), minuto 0:36 del archivo clip de película denominado “15001233300020130046200-AIF-4”. Hizo alusión al concepto, las características y el objeto de los viáticos para empleados del sector público; así mismo, señaló la competencia para fijar los

viáticos conforme a la Constitución Política y la ley. Luego realizó un recuento de los gastos de desplazamiento desde la Ordenanza 032 de 1992 hasta el Decreto 217 de 2012, y concluyó que estos emolumentos se encuadraban dentro del concepto de viáticos. Sostuvo que tales gastos de desplazamiento no se pueden confundir, en este caso, con los gastos de transporte pues, están destinados para los empleados cuya función es conducir un vehículo, ni tampoco con los gastos de representación, toda vez que estos son aplicables a empleados de niveles distintos al operativo. Para el tribunal, el gobernador del Departamento de Boyacá no tenía la competencia para expedir un régimen propio sobre los gastos de manutención y alojamiento para los servidores públicos que deben desplazarse de forma reiterada a un lugar urbano o rural, distinto a la sede de trabajo donde está ubicada la dependencia donde habitualmente prestan sus servicios. En consecuencia, inaplicó los decretos que consagran dichos gastos de desplazamiento y denegó las pretensiones de la demanda. Finalmente condenó en costas a la parte demandante.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN9

La apoderada de la demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. En síntesis, alegó que el fallo de primera instancia presenta varias inconsistencias, por lo siguiente: Dijo que, si el a quo reconoció que los gastos de desplazamiento recibidos por el demandante durante más de 10 años continuos, en realidad correspondían a 9 Folios 800 a 806 del cuaderno principal 2.

viáticos, se pregunta: ¿por qué no accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar la liquidación de las prestaciones sociales?, si se tiene en cuenta que este emolumento es factor salarial como lo establece el artículo 42 de Decreto Ley 1042 de 1978. Para el recurrente, independientemente de los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad advertidos por el tribunal por la falta de competencia del gobernador para regular los viáticos de los empleados territoriales, en la sentencia se debió analizar también lo pagado por este concepto, que corresponde a valores recibidos de forma periódica y permanente de buena fe, para otorgar así, en favor del demandante, las consecuencias jurídicas correspondientes. En criterio del apelante, la sola inaplicación de los decretos que concedieron los gastos de desplazamiento o los viáticos según lo dedujo el a quo, sin reconocer ningún efecto jurídico a lo que recibió el demandante de buena fe, mes a mes, viola el principio de progresividad de los derechos sociales y laborales. Finalmente, adujo que no existió «unidad de materia» en la decisión, porque el problema jurídico central de la controversia era determinar si los gastos de desplazamiento devengados por el demandante constituían o no salario, y no la legalidad de ningún decreto departamental que los consagró, en tanto este punto no fue si quiera discutido por ninguna de las partes a lo largo del proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante:10 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que en un proceso idéntico el mismo tribunal si accedió a las

pretensiones de la demanda, lo que atenta contra el derecho de igualdad del demandante; así mismo, solicitó se le aplique el principio de favorabilidad en la interpretación del operador jurídico.

La parte demandada: 11 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, dada la inconstitucionalidad de los decretos departamentales que no pueden ser fuente de derecho. 10 Folios 966 a 970 ibidem. 11 Folio 878 del cuaderno principal 2.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO12

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, porque el Gobernador del Departamento de Boyacá era incompetente para señalar los gastos de desplazamiento, por lo tanto, dichas normas son inaplicables para el caso concreto. Afirmó que no es posible predicar el desconocimiento de derechos adquiridos o invocar los principios de progresividad o favorabilidad, cuando la fuente proviene de una norma ilegítimamente concebida, así perdure en el ordenamiento legal, pues para esos efectos se previó la figura de inaplicación por inconstitucionalidad. En relación a las prestaciones sociales de los empleados del orden territorial, señaló que antes de la expedición del Decreto 1919 de 2002, eran las mismas de los empleados del nivel central (Ley 6 de 1945 y Decreto 2127 de 1945), donde no se encuentran incluidos como factor salarial los gastos de desplazamientos solicitados por el demandante. Así mismo, indicó que no es viable la transmutación de los emolumentos percibidos como gastos de desplazamiento a viáticos, debido a que éstos se rigen

por normas específicas y particulares y bajo requisitos diferentes, además de no tener el carácter de continuos y permanentes. Finalmente, arguyó que el demandante no solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de viáticos, por lo que la jurisdicción no puede decidir nada sobre este aspecto, además porque frente a estos emolumentos no se adelantó previamente un trámite administrativo. CONSIDERACIONES Competencia 12 Folios 972 a 977 Ibidem. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,13 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, según lo preceptuado conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, a la Subsección A, en el presente asunto, le corresponde pronunciarse únicamente sobre los reparos concretos formulados por el apelante. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: ¿El monto del 90% sobre la asignación básica por concepto de gastos de desplazamiento creados por medio de decretos departamentales14 y recibidos por el demandante, son factor salarial para la liquidación de los derechos prestacionales que depreca en la demanda? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El gobernador de Boyacá con la creación de los denominados gastos de desplazamiento transgredió las reglas fijadas por el Gobierno Nacional en materia salarial, y por lo mismo, lo que recibió el demandante por este concepto no puede ser tenido en cuenta como factor salarial para las reliquidaciones de las prestaciones sociales que solicita en la

demanda, como se sustenta a continuación: Al expediente se aportaron los decretos departamentales que invoca el demandante como fundamento de sus pretensiones, expedidos por el gobernador de Boyacá:  Decreto No. 990 de 3 de julio de 199615 «Por el cual se establece la escala de viáticos para los funcionarios del Departamento de Boyacá 13 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 14 Decreto 00990 de 3 de julio de 1996; Decreto 427 de 12 de mayo de 2004; Decreto 542 de 8 de junio de 2005; Decreto 0068 de 28 de enero de 2011; y Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012. 15 Folios 669 a 683 del cuaderno principal 2. y se dictan otras disposiciones»  Decreto No. 427 de 12 de mayo de 200416 «Por el cual se fija el valor de los viáticos y emolumentos para los servidores públicos de la Administración del Departamento de Boyacá y se dictan otras disposiciones»  Decreto No. 542 de 8 de junio de 2005 17 «Por el cual se fija el valor, reglamenta el reconocimiento y pago de los viáticos y emolumentos

para los servidores públicos de la Administración del Departamento de Boyacá»  Decreto No. 068 de 28 de enero de 201118 «Por el cual se regula el reconocimiento y pago de viáticos y gastos de viajes y se dictan otras disposiciones en la Administración Central del Departamento de Boyacá»  Decreto No. 217 de 12 de marzo de 201219 «Por el cual se reglamenta el otorgamiento de las comisiones de servicios, reconocimiento y pago de viáticos, gastos de transporte, y gastos de desplazamiento en la Administración Central del Departamento» Sobre los gastos de desplazamiento Dado que la materia objeto de la litis, radica en la inclusión de los gastos desplazamiento para efectos prestacionales, es necesario hacer referencia a la definición que legalmente se ha otorgado, a dicho concepto. Al respecto, el Decreto 1950 de 1973 «por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil», señala en su artículo 58, lo siguiente: 16 Folios 684 a 693 del cuaderno principal 2. 17 Folios 694 a 703 del cuaderno principal 2. 18 Folios 65 a 79 del cuaderno principal 1. 19 Folios 80 a 88 del cuaderno principal 1. «[…] Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: a) En servicio activo. b) En licencia. c) En permiso. d) En comisión. e) Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo. f) Prestando servicio militar. g) En

vacaciones, y h) Suspendido en ejercicio de sus funciones. […]» (Subraya de la Sala) A su vez el artículo 79 ibídem, menciona: «[…]Hace parte de las deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de provisión de empleos. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones de gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional. […]» (Subraya la Sala) El Decreto 1042 de 1978, «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, los Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones», señala: «[…] ARTÍCULO 61. Los empleados públicos que deban viajar dentro y fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos”. […]» «[…] ARTÍCULO 71. De los gastos de transporte. Los empleados públicos que deban viajar fuera de su sede de trabajo, en desarrollo de comisiones de servicio dentro del país o en el exterior, tendrán derecho al reconocimiento y pago de los gastos de transporte, de acuerdo con reglamentación especial del Gobierno. […]» (Subraya la Sala). Por otro lado, el Decreto 1083 de 2015 «“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública» «[…] ARTÍCULO 2.2.5.5.27 Derechos del empleado en comisión de

servicios. El empleado en comisión de servicios en una sede diferente a la habitual tendrá derecho al reconocimiento de la remuneración mensual que corresponde al cargo que desempeña y al pago de viáticos y, además, a gastos de transporte, cuando estos últimos se causen fuera del perímetro urbano. El valor de los viáticos se establecerá de conformidad con los lineamientos y topes señalados en el decreto anual expedido por el Gobierno Nacional. […]» (Subraya la Sala) La anterior normativa indica que al empleado público que tiene que cumplir con sus funciones por fuera de su sede habitual de trabajo, se le deben garantizar no solo los gastos de transporte sino los demás costos que suponen el desplazamiento a otro lugar distinto de su residencia, como son los gastos de manutención y alojamiento. Ahora bien, la jurisprudencia ha considerado a los viáticos como «aquella asignación que es capaz de retribuir y, por ende, remunerar la labor prestada, cuando sufragan la manutención y el alojamiento del servidor en el lugar donde tenga que cumplir la comisión de servicios, pero siempre que cumplan con la condición de habitualidad y permanencia en su ingreso.»20 En este punto sobre la posibilidad de que la Administración provea al empleado público los medios que le permitan atender actividades asociadas a las funciones de su cargo fuera de la sede de la entidad, es menester traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-108 de 1995: «[…] Es apenas lógico que el cumplimiento de una función laboral no implique un perjuicio económico para el trabajador, pues la naturaleza del trabajo exige no sólo la retribución, sino un mínimo de medios para lograr el objetivo, es decir, una disponibilidad material adecuada a los fines que se

persiguen. Luego va contra las más elementales razones jurídicas suponer que una acción en cumplimiento de un contrato de trabajo genere una situación desfavorable para el trabajador. (…) 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de septiembre de 2008, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Expediente No. 76001-23-31-000-2005-01417-01(2573-07) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. No es justo, jurídicamente hablando, que el trabajador se vea impelido a asumir gastos de operatividad laboral que por su naturaleza corresponde sufragar al empleador. Cada quien debe hacer y pagar lo suyo; la labor hacia un fin beneficia al empleador, aunque sea ejecutada por el trabajador; en tal sentido aquel está obligado a facilitar la tarea del ejecutante, de lo contrario la situación desfavorece al trabajador, lo cual contradice el espíritu de la Carta, que garantiza el trabajo y sus garantías esenciales, dentro de las que se encuentran los viáticos como parte del salario. El trabajador aporta su fuerza de trabajo, la cual en justicia debe ser remunerada; no regala su capacidad laboral, ni tiene por qué afectarla en sentido adverso para desarrollarla […]» Los gastos de desplazamiento, si bien no se encuentran definidos en la ley, se entiende que son aquellos gastos en los que incurre el empleado o trabajador por sus traslados fuera de la sede habitual de trabajo, como son los gastos de transporte, manutención o alojamiento, siempre y cuando cumplan con la

condición de habitualidad y permanencia en su ingreso como se anotó anteriormente. Es decir, que los gastos de desplazamiento es el género y los gastos de transporte y los viáticos para manutención y alojamiento la especie, que son aquellos medios, como lo define la Corte Constitucional en la sentencia trascrita, que le permiten al empleado el logro de sus objetivos laborales asignados. Tal concepto de gastos de desplazamiento es asimilable al de los gastos de viaje, que trae, por ejemplo, el Decreto 2170 de 2016 «Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2017». Al definir las apropiaciones presupuestales define aquellos gastos, así: «[…]VIÁTICOS y GASTOS DE VIAJE.- Por este rubro se le reconoce a los empleados públicos y, según lo contratado, a los trabajadores oficiales del respectivo órgano los gastos de alojamiento, alimentación y transporte, cuando previa resolución, deban desempeñar sus funciones en lugar diferente de su sede habitual de trabajo; este rubro también incluye los gastos de traslado de los empleados públicos y sus familias cuando estén autorizados para ello y según lo contratado a los trabajadores oficiales. No se podrán imputar a este rubro los gastos correspondientes a la movilización dentro del perímetro urbano de cada ciudad, ni viáticos y gastos de viaje a contratistas, salvo que se estipule así en el respectivo contrato. […]» (Subraya de la Sala) Los viáticos y los gastos de desplazamiento en el departamento de Boyacá, según la reglamentación expedida por el gobernador

Dilucidado el marco legal anterior, es preciso hacer referencia en el presente caso a los decretos relacionados previamente en este proveído, dictados en uso de las facultades constitucionales y legales conferidas por el artículo 305 de la Constitución Política y por el Decreto Ley 1042 de 1978, por medio de los cuales se fijaron, en primer lugar, las escalas de los viáticos para el personal del Departamento de Boyacá, con base en la remuneración de los empleos. Los viáticos, según los decretos departamentales, están destinados para los empleados en situación de comisión para atender los gastos de alojamiento y manutención. Así definieron dicho rubro los decretos enunciados: Decreto No. 990 de 3 de julio de 1996 Es la suma diaria desti