CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2013-00466-01(1070-15)-2018

RELIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES - Inclusión del factor salarial de gastos de desplazamiento / REGIMEN SALARIAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS DE LA RAMA EJECUTIVA DEL ORDEN TERRITORIAL - Marco normativo y jurisprudencial / GASTOS DE DESPLAZAMIENTO - Expedidos mediante decretos departamentales / GASTOS DE DESPLAZAMIENTO - Incompatible con el pago de viáticos / GOBERNADOR DE BOYACA - No tiene competencia para crear un factor salarial / DECRETOS QUE CREARON EL FACTOR DE GASTOS DE DESPLAZAMIENTO - Inaplicación por inconstitucional De conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, el Gobernador del Departamento de Boyacá carecía de competencia para crear conceptos y modificar el régimen salarial de los funcionarios del Departamento, pues, como ya se vio, en vigencia de la Constitución Política de 1991, la competencia en esta materia es, en primer término, del Congreso de la República, que fija los parámetros generales, correspondiéndole al Gobierno Nacional, con estricta sujeción a la Ley fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales. (…) El demandante pretende la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de los “gastos de desplazamiento”, emolumento creado vía decretos departamentales, proferidos por el Gobernador de Boyacá, quien carecía de facultad para hacerlo, en la medida que no tenían competencia para instaurar nuevos conceptos o factores prestacionales o salariales a favor de los empleados vinculados a dicho

departamento. Por tanto, si bien la demandante percibió los mentados “gastos de desplazamientos”, del año 2002 al año 2012, es claro que no puede accederse a la solicitud de reliquidación prestacional con la inclusión de ese concepto, precisamente ante la configuración del fenómeno de falta de competencia del Gobernador del departamento de Boyacá para crearlos, la cual, proviene de la misma Constitución Política. En estos términos, a pesar de que los Decretos número: 000990 de 3 de julio de 1996, 427 de 12 de mayo de 2004, 542 de 8 de junio de 2005, 0068 de 28 de enero de 2011, 00217 de 12 marzo de 2012, no han sido declarados nulos por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es procedente inaplicarlos al caso concreto por resultar inconstitucionales tal como lo declaró el a quo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTICULO 150 NUMERAL 19

LITERAL E

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00466-01(1070-15)

Actor: ROQUE ERNESTO BUITRAGO GARCIA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA

Referencia: RECONOCIMIENTO DE LOS GASTOS DE DESPLAZAMIENTO

COMO FACTOR SALARIAL. LEY 1437 DE 2011.

La Sala decide1 el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 6 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó la pretensión de inclusión de los gastos de desplazamiento como factor salarial, formulada a través de solicitud de inaplicación, por excepción de inconstitucionalidad, del parágrafo 2º de los artículos 20 del Decreto 068 de 2011 y 22 del Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012, respectivamente. ANTECEDENTES La demanda. El señor Roque Ernesto Buitrago García, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra del Departamento de Boyacá, a fin de obtener la declaratoria de nulidad del oficio 20138800004701 de 6 de enero de 20132, por medio del cual, el director jurídico del aludido departamento, le negó la solicitud de inclusión de los gastos de desplazamiento como factor salarial, desde el 18 de julio de 1985, vía petición de inaplicación por inconstitucionalidad del parágrafo 2º de los artículos 20 del Decreto 068 de 2011 y 22 del Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la autoridad demandada a pagarle la diferencia que resulte de la liquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión del aludido emolumento, desde el 18 de julio de 1985.

1 El proceso ingresó al Despacho el 20 de noviembre de 2015. 2 Folios 51 a 55 del cuaderno 1. Fundamentos fácticos. El demandante manifestó que pertenecía a la planta global de la administración central del departamento de Boyacá, desde el 18 de julio de 1985, como conductor. Sostuvo que, desde su ingreso a la entidad, recibió como contraprestación directa por sus servicios una “Prima de Movilización”, la que a partir del año 1992 se denominó “Gastos de Desplazamiento”, remuneración que, en todo caso, le han cancelado mes a mes de manera interrumpida a partir de la vinculación laboral. Relató que el referido concepto equivale al “90% del sueldo básico mensual devengado”, es decir, “constituye otro sueldo” a su favor. Señaló que pese a que los gastos de desplazamiento “no son producto de la gratuidad o la simple liberalidad de su empleador”, en tanto, “son pagados mensualmente por el Departamento de BOYACÁ como contraprestación al servicio prestado”, los decretos 068 de 2011 y 000217 de 2012, disponen “que en ningún caso (…) constituirán salario ni factor salarial computable para la liquidación de prestaciones sociales”. Adujó que, con fundamento en los citados decretos, los gastos de desplazamiento nunca han sido tenidos en cuenta para calcular sus prestaciones sociales, omisión que le causará un perjuicio “al momento de pensionarse”, toda vez que “tampoco se tendrían en cuenta para la base de liquidación de esta”. Expresó que el 28 de diciembre de 2012, por intermedio de apoderada, radicó

ante el Despacho del Gobernador de Boyacá derecho de petición para que se tuviera en cuenta el concepto en comento, al tasar las prestaciones sociales a las que tiene derecho. Indicó que su solicitud fue atendida en forma negativa “mediante acto administrativo de fecha enero de 2013”, notificado el 21 del mismo mes y año, con lo que quedó agotada la vía gubernativa, que le permite acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Normas violadas y concepto de violación. Invocó como normas desconocidas los artículos 2, 13, 25, 29, 39, 53, 58, 121 a 125 y 209 de la Constitución Política, así como los artículos 1, 9, 13, 21, y 130 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 82 de 1998, aprobatoria del Convenio 159 de la OIT. Acusó al acto administrativo demandado de haberse expedido con falsa motivación, desviación de poder y de las atribuciones propias del funcionario que lo profirió, con base en los siguientes argumentos: Adujó que es falsa la motivación contenida en la decisión acusada, según la cual, los gastos de desplazamiento no pueden ser incluidos en la liquidación de sus prestaciones sociales porque no son factor salarial, cuando, contrario a esa afirmación, es evidente que son una remuneración periódica por la prestación de sus servicios y por ende son parte de su salario. Alegó que el Gobernador del Departamento de Boyacá al disponer, mediante los decretos 068 de 2011 y 000217 de 2012, “que los gastos de desplazamiento no

constituyen factor salarial”, se arrogó una atribución que no le corresponde, esta es, la de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, función propia del Congreso y que por expreso mandato del inciso final del artículo 150 de la Constitución Política es indelegable “en las corporaciones públicas territoriales”. Hizo hincapié en que a la arbitrariedad mencionada además de desconocer la Constitución Nacional vulnera sus derechos laborales, así como los de los otros conductores del departamento de Boyacá, que están en su misma situación. De lo anterior que concluyó, que los mentados decretos “no pueden ser legales de ningún manera” y por lo mismo el oficio acusado, que tiene fundamento en esa norma, tampoco lo es. Finalmente argumentó que el Gobernador de Boyacá, so pretexto de hacer uso de una facultad discrecional, condujo su actuación por una vía opuesta a las finalidades del Estado, previstas en el artículo 2º de la Carta, porque “en lugar de procurar la protección y respeto de los derechos de los derechos laborales los trabajadores del departamento, expidió unos decretos ilegales”.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Departamento de Boyacá Se opuso a las pretensiones de la demanda, tanto en lo atinente a la solicitud de inaplicación del parágrafo 2 de los artículos 20 del Decreto 068 de 2011 y 22 del Decreto 000217 de 2012, como al consecuente restablecimiento derivado de la aplicación excepción de constitucionalidad, es decir, el reconocimiento como factor salarial de los gastos de desplazamiento.

Su refutación se basó en la ausencia de causales de nulidad del acto administrativo acusado y en la legalidad de aquel, precisando que “ni la Constitución ni la ley le han dado la categoría de salario o factor salarial para liquidar prestaciones sociales, al concepto de gastos de desplazamiento” y menos aún podría darle tal connotación una regulación de orden departamental, porque la Constitución es clara al limitar “la competencia para crear y determinar el concepto de salario y de factor salarial, (…) en cabeza del Legislativo y el Gobierno Nacional”. Así las cosas, frente a la petición de incluir los gastos de desplazamiento en la liquidación de las prestaciones sociales del señor Roque Ernesto Buitrago García, la respuesta negativa de la entidad departamental está ajustada al ordenamiento jurídico. Finalmente aclaró que los gastos de desplazamiento no son una contraprestación ni pago por los servicios prestados, pues su reconocimiento depende de la necesidad del servicio y en la medida en que esta surja se produce el pago. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 6 de octubre de 20143 inaplicó por inconstitucionales todas las normas departamentales que aludían a los “gastos de desplazamiento”, al considerar que el gobernador con su expedición “desconoció los límites establecidos por el legislador, fijando emolumentos que excedieron la cláusula global, puesto que no podía de manera discrecional” crear un concepto adicional “de manera separada de los viáticos cuando por naturaleza son viáticos”. Arribó a la referida conclusión de la comparación de las normas que contienen la

definición de los gastos de desplazamiento (Decreto 00990 de 3 de julio de 1996, 0427 de 12 de mayo de 2004, 0542 de 8 de junio de 2005, 068 de 28 de enero de 2011 y 0217 de 12 de marzo de 2012), frente al Decreto 1042 de 1978, que regula lo relativo a los viáticos, señalando que aquellos, “son similares y solo se diferencian en que el monto a pagar de viáticos se realiza teniendo en cuenta la escala salarial, fijada por el Gobierno Nacional y los Gastos de Desplazamiento fueron fijados mediante Decreto por el Gobernador en un 90% sobre el sueldo básico mensual”. Así las cosas, negó la inclusión de los gastos de desplazamiento como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales del demandante, bajo la lógica de que sí las normas que los fijan son inconstitucionales, por violar la cláusula de competencia del numeral 19 letra e) del artículo 150, “el mencionado emolumento no puede nacer a la vida jurídica” ni producir efecto alguno. La parte demandante - Recurso de apelación. El apoderado judicial de la parte actora, a través de escrito de 12 de diciembre de 20144, manifestó su desacuerdo frente a la decisión del a quo, con fundamento en las siguientes razones:

1. Alegó que el fallo es contradictorio, pues si bien, acogió la tesis de la demanda, al aceptar que los gastos de desplazamiento son factor salarial por guardar identidad con el concepto de viáticos, “PESE A ELLO NO LE OTROGÓ LAS

CONSECUENCIAS JURÍDCAS correspondientes”. 3 Folios 859 a 866. 4 Folios 869 a 884.

2. Adujó que la sentencia impugnada “dejó al trabajador en un limbo jurídico, haciendo más gravosa aún su situación laboral”, toda vez que “fue más allá en perjuicio del principio de progresividad, pues no solo declaró la inaplicación de los parágrafos que estableció (sic) que no constituye factor salarial sino que sacó de la vida jurídica un concepto laboral que vienen devengado los conductores por más de 10 años”.

3. Sostuvo que no es válida la conclusión de que al ser inconstitucionales los decretos que preveían el pago de gastos de desplazamiento “no surgieron derechos para el trabajador”, pues se trata de un pago que ya recibió.

4. Sostuvo que si hay “actos administrativo (sic) viciado de nulidad porque es inconstitucional, en el cual el trabajador no participó en su creación, el trabajador no debe soportar los efectos negativos de este acto administrativo”.

Finalmente citó apartes de sentencias en las que el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, en casos idénticos al que ahora se debate, accedió a lo pretendido con fundamento en que “los decretos demandados, no crearon un nuevo factor salarial, simplemente se cambió de nombre bajo la denominación de “Gastos de Desplazamiento”.

CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados por la parte demandante, en calidad de apelante único, le corresponde a la Sala determinar si el señor Roque Ernesto

Buitrago García tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión del emolumento denominado “gastos de desplazamiento”, a pesar de que este fue fijado mediante decretos expedidos por el Gobernador de Boyacá. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección abordará las siguientes temáticas: i) fórmula adoptada por la Constitución Política de 1991, para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial ii) concepto y forma de pago de los gastos de desplazamiento; y iii) régimen de viáticos. Una vez abordadas las referidas materias, con fundamento en los conceptos que allí se precisen, se procederá a resolver el caso concreto con la siguiente metodología:

1. En primer lugar se determinará si el Gobernador de Boyacá, cuando expidió los decretos mediante los cuales reglamento el reconocimiento, pago y escala de viáticos y emolumentos para los servidores públicos de dicho ente territorial, estaba facultado para fijar el concepto “gastos de desplazamiento” o si excedió la cláusula de competencia constitucional. 2 Posteriormente, con base en la solución que arroje el anterior planteamiento, se dilucidará si tal concepto, gastos de desplazamiento, puede ser incluido como factor salarial a efecto de reliquidar las prestaciones sociales del actor.

2. Sustento normativo y jurisprudencial i) Fórmula adoptada por la Carta Política para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial

La fijación del régimen salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del sector territorial se desarrolla a través de la concurrencia de diferentes competencias, cuyos titulares son: 1) el Congreso, 2) el Gobierno y 3) las entidades territoriales, las cuales se articulan de la siguiente manera: El numeral 19 del artículo 150 de Constitución de 1991, ordenó al Congreso de la Republica expedir una ley marco, que contentiva de las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, en los siguientes términos: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: [...]

19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes

efectos: [...] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública: Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en la Corporaciones públicas territoriales, y éstas no podrán arrogárselas. [...]” (negrillas de la Sala). Esta misma disposición impuso una restricción consistente en que el ejercicio de la mencionada facultad, cuando se trata de prestaciones sociales, es indelegable por el Ejecutivo a las corporaciones públicas territoriales, quienes también tienen vedado arrogárselas. Bajo esta estructura, a las Corporaciones Públicas, según el numeral 7º del artículo 300 de la Constitución, en material salarial de los empleados

departamentales, les corresponde fijar las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo, así señala la norma: “Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…)

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

Por su parte los gobernadores, en términos del numeral 5º del artículo 307 de la Carta Política, están investidos de la competencia para crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y las ordenanzas respectivas, dispone el artículo: “Son atribuciones del gobernador: (…) 7º Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado”. A su vez en el ámbito municipal, es competencia de los concejos determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, al igual que las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, mientras que los alcaldes están habilitados para crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar

sus emolumentos, con arreglo a los acuerdos correspondientes, todo lo anterior de conformidad con los preceptos 313 numeral 6 y 315 numeral 7º de la Constitución. “Artículo 313. Corresponde a los concejos: (…)

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

Artículo 315. Son atribuciones del alcalde: (…) 7º Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. Así las cosas, las referidas competencias se articulan a partir de una fórmula concurrente, en donde al Legislador le corresponde determinarlos criterios y objetivos generales mediante ley marco, su vez el Gobierno Nacional, conforme al mandato legal expedido por el Congreso, determina el régimen salarial del nivel central y los criterios generales para que las entidades territoriales ejerzan las competencias que son de su resorte, claro está acorde a la ley marco y los decretos nacionales. Esto sin perjuicio de la atribución privativa y excluyente para la determinación del régimen prestacional, antes explicada. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-173 de 2009, mediante la cual declaró infundada la objeción presidencial al Proyecto de ley No. 065/06

Senado; 206/07 Cámara, “por medio de la cual se regula lo atinente a los requisitos y procedimientos para ingresar al servicio educativo estatal en zonas de difícil acceso, poblaciones especiales o áreas de formación técnica o deficitarias y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo segundo reconoció una bonificación especial a favor de los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso; precisó que: “[l]a determinación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos es un tópico en el que, conforme a las disposiciones de la Carta Política, concurre el ejercicio de las competencias del Congreso y el Gobierno Nacional. En efecto, el artículo 150-19 C.P. establece dentro de las funciones del Legislativo la de dictar normas generales - denominadas por la doctrina como leyes marco -, mediante las cuales establezca los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, entre otras materias, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, a la vez que regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. En este último caso, la Carta Política es expresa en indicar que el ejercicio de las funciones legislativas, “en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas” (Art. 150-19, literales e) y f)). Las citadas normas generales fueron adoptadas por el Congreso mediante la Ley 4ª de 1992. A partir de estas previsiones, la jurisprudencia ha contemplado que corresponde a la cláusula general de competencia legislativa la

fijación de esas pautas generales del régimen salarial de los servidores públicos. A su vez, existe un mandato constitucional expreso en el sentido que la determinación concreta de dichos regímenes, una vez fijado el marco general de regulación, es una potestad adscrita al Gobierno Nacional” (negrilla fuera del texto). En relación, específica con la regulación de los asuntos salariales del orden territorial, la citada Corporación en otro pronunciamiento, contenido en la sentencia C-128 de 2001, mediante el cual declaró la constitucionalidad del artículo 134 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, señaló que: “con base en el máximo salarial previamente delimitado por el gobierno nacional, los alcaldes y los gobernadores señalan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, en lo que se ha denominado un proceso de definición armónica entre las distintas autoridades que intervienen en el mismo. En cambio, respecto del régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos territoriales, la competencia es indelegable en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas, por expresa prohibición constitucional” Es decir, en lo que respecta al régimen salarial de los servidores de la Rama Ejecutiva del nivel territorial, opera un modelo jerárquico en el que las normas de raigambre legal, así como las de origen gubernamental, actúan como marco de referencia para el ejercicio de la competencia que en materia de régimen salarial tienen los entes locales, respecto de sus servidores públicos, facultad que

comprende la autorización para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos correspondientes, siempre y cuando se sujeten al marco y topes previstos en la ley. El límite legal en comento es el contenido en la Ley 4º de 1992, por medio de la cual el Congreso ejerció la facultad prevista en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. En relación con el tema a que se refiere el presente proceso, es decir, la competencia para la fijación de salarios para los empleados del nivel territorial, prescribió lo siguiente: “ARTÍCULO 1° “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; (…). ARTÍCULO 2º Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: (…) h. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal;

1. La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; (…) ARTÍCULO 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos

servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”. Así pues, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales, en términos de la nueva Constitución, quedó de forma concurrente, tal como lo expresó la corte Constitucional al proferir la sentencia C-510 de 1999 en la que señaló: “Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” Bajo la misma línea, esta Corporación, a través de la sentencia de 10 de julio de 2008, Radicación Nº 15001 23 31 000 2002 02573 01 (2481-07), con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dejó sentado que la facultad

atribuida a las Asambleas y Concejos para fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos salariales o factores salariales. Conforme a las normas y jurisprudencia transcritas5, a nivel territorial, ni las Corporaciones Públicas ni los gobernadores o alcaldes, pueden fijar el régimen salarial y prestacional de sus empleados públicos discrecionalmente, sino que estos deben ser autorizados por la Ley. 5 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 7 de julio de 2010, expediente N° 020 de 2009 Actor: Javier Ramírez Mejía, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila y del 28 de abril de 2011, expediente N° 905 de 2008, actor: Gustavo Pulido Caldas, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. ii) Concepto y forma de pago de los gastos de desplazamiento De las pruebas obrantes en el expediente se advierte que los “gastos de desplazamiento” fueron establecidos mediante decretos departamentales, expedidos por el Gobernador a partir del año 1996, a través los cuales reglamentó el reconocimiento, pago y escala de viáticos y emolumentos para los servidores públicos de las Administración del Departamento de Boyacá (Decreto 000990 de 3 de julio de 1996, Decreto 427 de 12 de mayo de 2004, Decreto 542 de 8 de junio de 2005, Decreto 0068 de 28 de enero de 2011, Decreto 00217 de 12 marzo de

2012). Según los citados decretos, este emolumento se define como “el valor que se reconoce a aquel empleado público o trabajador oficial que por la naturaleza de su cargo y en cumplimiento de la labor debe desplazarse en forma reiterada a lugares distintos al de su sede habitual de trabajo”, sin que en ningún caso constituyan “salario, ni factor computable para la liquidación de prestaciones sociales”. En el caso de los conductores se fijaron en un monto equivalente al 90% del sueldo básico mensual, siempre y cuando el secretario de despacho o director a donde pertenezca, certificara que laboró “de manera habitual por lo menos 15 días en el mes fuera de su sede de trabajo”. Finalmente el Decreto 217 de 12 de marzo de 2012, previó que la cancelación de gastos de desplazamiento “es incompatible con el pago de viáticos”. iii) Régimen de viáticos. En lo sector público, los viáticos son un derecho consagrado a favor de los servidores que se encuentran en comisión, es decir, en cumplimiento de sus funciones fuera de la sede habitual de trabajo, destinado a cubrir los gastos de manutención y alojamiento en que aquellos deban incurrir, como consecuencia del desempeño de la tarea asignada. La anterior definición surge de las reglas previstas respecto de dicho concepto, en las normas que lo regulan, como el Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras

disposiciones”, que en su artículo 61 señaló: “Artículo 61º.- De los viáticos. Los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos”. Posteriormente los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional para fijar las escalas de viáticos, estos son: Decreto 670 de 2002, Decreto 3537 de 2003, Decreto 4411 de 2004, Decreto 628 de 2007, Decreto 268 de 2008, Decreto 733 de 200